擬上市公司的專利風險應對

　　2010年6月，某擬上市公司因專利信息披露不實，在完成IPO募資后第二次審核被否，原因是公司招股說明書和申報材料中披露的5項專利和2項正在申請專利的法律狀態與事實不符，目前全部產品均使用專利權被終止的4項外觀設計，50%的產品使用專利權被終止的1項實用新型專利，總體上看5項專利的專利權被終止對公司產生了不利影響，証監會由此撤銷公司的發行許可。

　　與創業板上市相關的法律規范中涉及諸多知識產權的內容，對於生產型企業，專利、專有技術更為重要，如果企業的生存和發展依賴於這些專利，那麼這些專利就被列為企業的核心資產，它的風險性和應對危機的措施就成為証監會和股民最為關心的問題。

　　那麼，擬上市公司究竟存在哪些主要專利風險呢？

　　第一，擬上市公司的專利質量不高導致的專利風險

　　2014年5月由中國知識產權出版社智庫發表的《中國創業板上市公司專利藍皮書（2013）》公布的數據，截止到2013年12月31日，創業板355家上市公司擁有專利接近3萬件，但是發明專利所佔比例遠小於實用新型專利和外觀設計專利。比如某化妝品股份有限公司目前擁有70件專利，其中9件屬於發明專利，其余61件均屬於包裝盒、包裝瓶等外觀設計專利，作為一家化妝品公司，其產品本身的成分、配方、生產工藝、設備、應用功效等方面的技術內容顯然比外觀設計更具價值，但是在它所擁有的專利權裡並沒有體現出來，憑借它目前擁有的專利權的結構，該公司的創新能力和持續盈利的能力是無法讓人信服的。

　　擬上市公司專利質量不高主要體現在：第一個方面，創業板上市公司申請或已經獲得專利權的專利創新性不高，專利的結構不合理﹔第二個方面，有的擬上市公司所擁有的專利權與該公司的核心技術關聯度不大或不具有關聯度，在知識產權盡職調查中對專利的調查需要很強的技術背景和知識產權法背景，而大多的調查團隊中往往缺乏這樣的復合型人才，在做專利或專有技術調查時容易忽視企業核心技術與它所擁有的專利之間的對應性，通常情況是由於企業在申請專利時沒有很好的專利布局設計，導致企業即使獲得了專利權，這些專利權也不能很完整地將企業的核心技術保護起來，從而影響企業的技術發展和持續盈利能力﹔第三個方面，企業沒有進行合理的專利布局，沒有形成有效的專利組合，專利申請零散缺乏組織性，各個專利的保護范圍沒有連成片織成網，給競爭對手預留下不少布局空間，從而限制了企業的持續發展，削弱了企業的持續盈利能力。

　　第二，擬上市公司潛在的專利權穩定性導致的專利風險

　　這裡主要提到的是專利申請在專利審查階段會面臨授權或駁回兩種結果，所以圍繞企業核心技術以專利組合的形式進行專利申請顯得尤為重要。專利組合的策劃是在專利申請前經過有針對性地對企業的技術進行檢索分析以后完成的，其好處在於即使有部分專利申請被駁回，最終授權的那些專利仍然可以有效地對企業的核心技術提供保護，而且這些專利在獲得了專利權之后即使由於侵權糾紛被動進入宣告專利權無效的法律程序，也會作為比較穩定的專利權而被維持或部分維持下來。

　　第三，專利存在重大權屬瑕疵導致的專利風險

　　根據公司法的規定，股東應當是用以出資的專利權的完全權利人，不存在任何潛在的權屬爭議。關於專利權法律狀態的核查可以在國家知識產權局專利局申請辦理專利登記簿副本以確認最終的專利權人。這裡要注意的是在以專利權出資時通常伴有專有技術，而專有技術具有較高的風險。在涉及專有技術出資條款中必須明確權屬和權利限制，建議約定出資后企業享有專有技術的獨佔權。

　　“專利門”已經成為了懸挂在諸多擬上市公司頭上的“達摩克利斯之劍”，我們了解專利風險為的是更好地管理風險，使上市之路通暢順達。

　　（作者系國家知識產權局發明審查部高級審查員）