专利法第三十三条的理解和典型适用【3】

技术问题是本领域技术人员确定申请人真实意思表示的重要依据。通常认为原始申请文件中未明确记载、且不能解决其要解决的技术问题的技术方案是本领域技术人员依据原始申请文件的记载无法直接地、毫无疑义地确定的，其不属于申请人在原始申请文件中直接地、毫无疑义地表达的技术信息。在申请号为00814074.X的复审案件中，由于从原说明书的记载来看，所有技术方案均以具体流速来描述原料气体的具体用量，没有任何采用相对用量进行限定的意思表示，而且，从申请所要解决的技术问题来看，客观上必须选择适当的具体流速，因此将具体流速所表征的绝对用量换算成相对用量得到的技术方案是本领域技术人员依据原始申请文件的记载无法直接地、毫无疑义地确定的。但是，如果所要解决的技术问题依赖于组分的相对用量，而非绝对用量，且申请人在原始申请文件中表明了通过具体用量来说明相对用量的意思表示，通常允许申请人依据具体用量修改为相对用量。申请号为03150996.7的无效宣告请求案件的最终结论认为，由于就药物复方制剂而言，各成分的相对用量是决定性的，且申请人在原始申请文件中表明了用相对用量进行限定的意图，本领域技术人员基于说明书中的组方表示方法以及多个实施例中不同用量活性成分的配比关系等原始申请文件明确记载的技术信息，可以直接地、毫无疑义地确定各活性成分的比例关系，因此允许依据实施例中的具体用量换算成相对用量。

对于将原始申请文件中同一或不同技术方案的技术特征重新组合形成新的技术方案的修改方式，应着重考虑技术特征之间的关联性。如果原始申请文件中已经明确传到了某些特征之间只能以某种特定的方式组合才能解决其技术问题，实现其技术效果的意思表示，则需要将这些相互关联的特征及其特定的组合方式作为一个整体来看待，不能将其割裂、抽离、组合形成新的技术方案，否则将会超出了原始申请文件客观、准确表达的技术信息集合。例如，对于无铅玻璃材料而言，如果说明书中记载了该无铅玻璃材料由三种组分组成，共同对玻璃的性能产生影响，任何一个组分含量改变都需要其他组分作出相应变化，则表明三种组分之间存在相互关联，在这种情况下，不允许将不同实施例中记载的各组分含量的具体数值作为端值组合成新的数值范围。但是，如果技术特征之间的关联性松散，且原始申请文件给出了可以组合的意思表示，则通常允许进行修改。申请号为200510012488.0的第31579号复审决定认为，本申请药物组合物的发明点在于活性成分的种类和含量，原始申请文件记载的实施例中既有多个活性成分含量不同、剂型相同的组合物，也有多个活性成分含量相同、但剂型不同的组合物，该药物组合物中两种活性成分的含量与药物剂型之间的关系是松散的，这表明申请人意图采用相同含量制备不同剂型产品并在原始申请文件中进行了明确的表达，因此，允许将实施例中的剂型与另一方案中的活性成分用量进行组合形成新的技术方案。

申请人在原始申请文件中记载了多个下位概念或实施例的基础上，修改增加上位概念时，需要区分修改超范围与权利要求得到说明书支持判断标准的不同。专利法第三十三条修改超范围的判断，是考查申请文件中是否通过多个下位概念或者实施例的记载，直接地、毫无疑义地传达了采用该上位概念的意思表示。而权利要求是否得到说明书支持的判断则需要考察本领域技术人员通过合乎逻辑的推理、分析和有限实验，是否能够预见该上位概括所涵盖的所有下位概念均能解决发明所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果。例如，申请号为94110912.7的案件中，原说明书中记载了辊式磨机的三个实施例，分别采用三种不同的具体弹性机构以在两个部件之间提供可调间隙。对本领域技术人员而言，这三种实施方式代表了本领域在两个部件之间提供可调间隙的典型方式，可以视为原始申请文件表达了申请人不限方式提供可调间隙的意思表示，允许依据三个实施例在权利要求中增加两个部件之间存在可调节间隙的技术特征。

对于明显错误的修改，不能因为存在其他修改的可能就得出修改超范围的结论，而应当站在本领域技术人员的视角，基于原始申请文件整体表达的技术信息探寻申请人的真实意思表示。申请号为200410012579.X的第20275号复审决定认为，现有技术中并不存在“无水已醇”，尽管其既可能是“无水乙醇”的笔误，也可能是“无水己醇”的笔误，但基于本领域的普通技术知识，“无水己醇”因其疏水性导致难以实现发明目的，且具有毒性；而“无水乙醇”具有亲水亲油性，能够实现发明目的，因此允许将“无水已醇”修改为“无水乙醇”。

结语

综上所述，在具体案例中有因忽略本领域的普通技术知识而脱离本领域技术人员的眼光和申请文件最终要表达技术性信息的根本目的，最终使得修改超范围的判断表现为仅拘囿于文字记载的机械适用；有只注重修改内容部分的原始记载而没有将原申请文件的技术方案结合要解决的技术问题整体考虑，从而使判断偏离申请人的真实意思表示；还有将修改超范围的判断与权利要求是否得到说明书支持的判断标准相混淆，使其扩展到本领域技术人员在原始申请文件的基础上进行逻辑分析、推理预测所能够想到的技术信息，甚至容易想到的技术信息等等要么过于严苛要么过于宽松的标准适用问题。这些问题如果立足于专利法第三十三条的立法本意，把握好“直接地、毫无疑义地确定”的判断过程，使修改超范围的判断的过程严格遵循从申请人真实意思表示的角度“直接地、毫无疑义地”确定申请文件客观、准确表达的技术信息集合这一标准，自然可以解决纷繁复杂的实际问题，使修改的内容不偏离法律设定的立法本意。

需要强调的是，不同的法条有其不同的设置目的，专利法第三十三条用于规范申请人在申请日之时已经意识到并且明确向社会表达的技术信息集合，从而确定划分其与社会公众之间的权益界限的基础，即原说明书和权利要求书记载的范围。而专利法第二十六第四款则在此记载范围的基础上允许本领域技术人员在付出合乎逻辑的推理和有限实验的非创造性的劳动范围内，将该记载的范围扩展至说明书公开的范围并予以保护。至于显而易见则是基于特定的“三步法”的方法论对发明是否具有（突出的）实质性特点的判定标准。因此，在一些观点中提及的支持论和显而易见论等判断标准，混淆了不同法律条款的立法目的，是不能被接受的。

作者简介

温丽萍，1999年开始从事专利审查工作，2002年至今相继在国家知识产权局专利复审委员会物理申诉处、研究处、材料工程申诉处工作，现任专利复审委员会材料工程申诉二处处长。参与审理多起业内甚至国内外具有影响的重大案件，先后共参与10多个国家知识产权局内外课题的研究工作，并参与《专利复审委员会案例诠释系列丛书-创造性》等6本书籍的编纂、统稿和编辑工作。2013年分别被推选为国家知识产权局专利局审查业务指导组成员和专利复审委员会首批审查业务指导专家，同时被推选为国家知识产权局实用新型专业委员会委员，2012年分别被推选为中国水利工程学会碾压混凝土专业委员会副主任委员和中国土木工程学会混凝土质量专业委员会委员。