不要誤讀商標版權化保護

　　近年來，商標權人開始重視一種新的商標保護策略——“商標版權化”。具體而言，就是在援引商標法第31條關於“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定時主張自己的在先注冊的商標標識享有著作權。此類案件近年大量發生於商標異議復審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件中，日漸引起業內關注。

　　對於“商標版權化”的保護思路，有人憂心忡忡，認為這會導致商標權保護和著作權保護之間的沖突，其理由是:

　　第一，“商標版權化”保護會導致相應的商標獲得全類保護。具體而言，任何一種商標均有確定的注冊類別和范圍，因而隻能阻止他人將相同或者類似的商標注冊在與其注冊類別相同或者相近的商品類別上，他人仍然可以將相同或類似的商標注冊在與其注冊范圍相差較遠的商品類別上，然而一旦其商標標識被認定為構成作品，則禁止他人注冊的范圍可以擴展到所有商品類別，顯失合理。

　　第二，“商標版權化”保護會導致“連續三年停止使用的商標可被撤銷”的規定淪為形式。該條規定的本意是防止原商標持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經營者有效利用的商標資源。但是，在“商標版權化”的保護模式下，商標權人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基於其享有的著作權而禁止他人繼續利用，使得商標法的這條規定淪為形式。

　　第三，“商標版權化”保護屬於不合理的多重保護。實踐中有一種代表性的觀點認為，一旦將商標標識構成作品，其作為商標使用，就意味著權利人選擇了確定的權利保護路徑，如果再主張著作權，就構成了“多重保護”。

　　事實上，筆者認為，商標版權化不必然導致與著作權的沖突。

　　首先，“商標版權化”保護不會造成實質上的全類保護或沖擊商標撤銷制度。對於一個圖形而言(包括純文字組合)，其要同時構成商標和作品，必須具備至少兩個要素:第一，這個圖形具有顯著性，這是圖形構成商標的基本條件;第二，這個圖形具有獨創性要素，這是圖形構成作品的基本條件。一般而言，一個圖形的獨創性程度越高，其固有顯著性一般也越高。根據商標標識獨創性要素的多寡，此類標識可分為兩類:獨創性較高的商標標識和獨創性較低的商標標識。

　　獨創性較低的商標標識在實踐中最為常見，佔了商標數量的絕大部分，一般由簡單的字母或者圖形組成，這是因為，過度復雜的商標雖然意味著極強的顯著性，但與商標發揮來源指示功能的機理是相悖的。因為，復雜的商標雖然具備了足夠的顯著性不會與其他商品相混同，卻因為消費者難於記憶而無法發揮指明商品來源的功能。例如，將“KFRB35GW/(35570)FNB“B4”注冊為商標，其固有顯著性是毋庸置疑的，但是這種商標一般的消費者很難記憶，從而導致無法建立商標與產品來源者的聯系，因此過於復雜的圖文組合用於商標並沒有人們預想中的優勢。實踐中，大部分的商標還是由簡單的文字和圖形組成，而對這種獨創性極低的簡單型商標而言，文字、圖形及其造型大多屬於共有領域的范疇，即使被認定為作品，其保護的范圍也僅限於其中個別的獨創性要素，一般隻能禁止他人以百分百復制的形式使用，並不能阻止他人稍加變化后在不相近似的商品類別上使用，其保護與馳名商標的力度有明顯區別。因此，此種商標即使獲得“全類保護”，也僅僅是形式上的，並不會妨礙他人對商標公共資源的正常使用。

　　對於少量獨創性較高的商標標識而言，由於前面提到的原因，過度的復雜會使得這種標識顯著性極高卻並不適宜作為商標使用，因為標識的高顯著性不等於標識的高知名度，在這種商標通過使用成為馳名商標前，對其他經營者幾乎不產生影響，因為其他經營者除非惡意復制這種商標，否則一般難以設計出基本相同的商標因而不會導致對他人合理獲取商標資源造成實質上的不便。

　　基於同樣的原因，“商標版權化”保護同樣不會導致“連續三年停止使用的商標可被撤銷”的規定淪為形式。因為該條規定的目的是為了防止商標權人不合理地閑置商標資源，而無論是簡單型商標標識中較為少量的獨創性因素還是復雜型商標標識中的復雜要素及排列的存在，都不會對其他經營者獲取商標資源產生實質上的不利影響，因此同樣無礙於“連續三年停止使用的商標可被撤銷”規定的規范目的。

　　其次，“商標版權化”屬於雙重保護，但知識產權的多重保護本身是合理的。不同類型的知識產權各有其不同的客體，相互之間並無交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標貼而言，外觀設計保護的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標貼產品設計;著作權保護的是圖案線條走向和文字組合所形成的抽象作品;商標法保護的是圖案和文字構成的標識與產品來源之間的指向性關系(而非商標標識本身)。可以看出，外觀設計專利權、著作權和商標權的保護客體是涇渭分明的。盡管因為權利客體載體的復合性，導致在同一權利客體載體(標貼)上可能同時並存兩種以上類型的知識產權，但必須看到，除了外觀設計具有必須與產品結合因而與標貼本身緊密結合之外，作品和商標與載體的關系都較為鬆散，載體僅僅起到展示的作用，換言之，應該將作品和商標理解為脫離了產品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權利是基於不同的客體而產生，就不再存在對權利的重復保護問題。因此，“商標版權化”雖屬於雙重保護，卻不是重復保護或者過度保護。

　　據此，隻要符合作品最低的獨創性要求，商標標識就可以構成作品，在構成作品的標准上，應當一視同仁。

　　但是，必須指出，即使同為作品，不同作品之間的獨創性仍然有高低之分。這種區分，對於該作品用於商業領域時所受到的保護范圍，具有決定性影響。具體而言，對於獨創性較低的商標標識，必須與其構成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作權，換言之，由於獨創性要素在獨創性較低的商標標識中含量較少，因而除非絕大部分復制使用，否則難以認定構成侵權。對於獨創性較高的商標標識，隻要實質相似也可能構成侵害在先著作權，這是因為，如果作品的獨創性較高，則保護范圍較大，不僅保護相同作品，也保護相近似作品，這一點與商標權的保護范圍類似。

　　(作者單位:上海市第二中級人民法院)