侵犯商標權損害賠償的舉証責任

　　舉証責任也稱証明責任，通常意義上舉証責任具有兩種含義：一種是指客觀上的舉証責任，即當某種事實的存在與否不能確定時（真偽不明的狀態），規定應由哪一方當事人承擔其不利法律判斷后果的一種負擔﹔另一種是主觀上的舉証責任，即指當事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險，而向法院提供証據証明其主張的一種行為責任。本文中“舉証責任”僅限於舉証責任的第二種涵義。就知識產權審判中的舉証而言，知識產權的民事訴訟証據規則一直是爭議較大的問題，也是最高人民法院長期關注的問題。知識產權領域的舉証與民事領域的舉証存在較大差異，特別是對損失的舉証，並不符合民事訴訟中“誰主張、誰舉証”的原則。因此，對知識產權審判中關於損失的舉証和普通民事訴訟舉証差別進行探討，並分析其深層次原因，提煉出知識產權民事訴訟的舉証規則無疑具有重要意義。由於文章篇幅所限，本文僅對侵犯商標權損害賠償的舉証責任進行探討。

　　一、問題的提出

　　2013年8月30日修改的商標法第六十三條規定了侵犯商標權損害賠償的計算方法，即侵權人獲利、權利人損失、商標許可使用費的倍數（這三種賠償方式本文簡稱“常規性賠償”）、懲罰性賠償和法定賠償，將法院可以酌情確定的法定賠償上限從五十萬元提高到三百萬元。在權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，法院適用法定賠償的自由裁量范圍變得更大。但在司法實踐中，權利人損失和侵權人獲利往往不能有效舉証，法院通常根據案件具體情況酌情確定判賠金額。因而，法定賠償也就成為法院在判決賠償數額時的主要依照方式。侵犯商標權損害賠償的舉証責任和民事案件中的舉証責任存在有不同之處，主要體現以下兩個方面：第一，知識產權法屬於民事法律的一部分，知識產權審判除了要遵守知識產權相關法律規定之外，還必須和民事基本原則、民事訴訟的基本制度相一致。然而，關於損害賠償的舉証問題，民事審判和侵犯商標權案件的裁判是迥然不同的：民事案件中的原告要對其所主張的損失承擔舉証責任，如果舉証不能，就要承擔敗訴的風險﹔在侵犯商標權的案件中，原告雖然也舉証証明自己的損失以獲得賠償，但是權利人損失僅僅是法院確定賠償時的一種方式，即使原告不能証明損失，法院仍可適用法定賠償確定賠償數額。那麼，產生這一差異的原因何在？合理性又在何處？如何和民事訴訟的基本規則“誰主張、誰舉証”相協調？第二，即使我國商標法中規定計算賠償損失的幾種方式具有合理性，在權利人損失、侵權人獲利確實非常小而許可使用費又比較低的案件中，權利人疏於或怠於對權利人損失或者侵權人獲利進行舉証，從功利主義的角度出發徑直要求法定賠償，應不應當進行限制？當前考核機制下法官對適用法定賠償的熱衷，根本原因在於法官對侵害商標權案件適用法定賠償進行裁判，幾乎沒有被改判的可能，法定賠償的擴大適用傾向是否違背立法初衷？

　　二、影響侵犯商標權損害賠償舉証責任的因素

　　侵犯商標權損害賠償的舉証責任在一定程度上與“誰主張、誰舉証”的舉証規則相背離，是有其特殊的原因的。

　　（一）與TRIPs協定相協調的國際背景

　　隨著科學技術進步和國際商業貿易與經濟交往的日益擴大，世界智力作品和科技成果的交流也日趨加強，科學技術對一國經濟的發展日益重要。知識產權國際市場的逐步形成、知識產權對世界技術貿易作用的不斷加強，使知識產權保護逐步從原來單純的法律保護問題而變成國際政治經濟體系中的一個重要方面。新修改的商標法明確了確定賠償數額的五種方法，有著深刻的時代背景。在我國加入WTO之前，和西方發達國家的知識產權談判亟需我國對知識產權立法作出修改，以滿足TRIPs協定規定的最低保護標准。2001年10月10日，我國正式加入了世界貿易組織。在經濟全球化和知識產權保護國際化的時代潮流下，我國要堅持改革開放，不斷發展和完善社會主義市場經濟，就必須要在與國際貿易緊密相關的知識產權領域接受共同的國際規則。因而，滿足這些國際公約的最低要求也就成為我國完善知識產權有關立法的直接原因。TRIPs協定第四十五條第二款規定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中可包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者並處。”雖然我國修改后的商標法對侵犯商標權確定賠償時依然未達到TRIPs協定中提及的法定賠償和侵權獲利並處，但是法定賠償確是在TRIPs協定中明確並被我國商標法所吸納的。2008年的《國家知識產權戰略綱要》既是對這種形勢的回應，也是我國知識產權法律不斷完善的直接動因。司法實踐表明，現行侵犯商標權損害賠償制度已經不能滿足實際需要，侵犯商標專用權案件的訴訟標的額越來越大，如蘋果公司與深圳唯冠公司的和解費有六千萬美元之多，而原法定賠償額上限僅為五十萬元。商標法第三次修改后將法定賠償額提高至三百萬元，在法律上對法定賠償的上限進行了調整，也更加符合社會現實。

　　（二）與發達國家立法相一致的比較法視角

　　“誰主張、誰舉証”作為民事訴訟中一項基本規則，也是民事訴訟舉証責任的根基。就知識產權訴訟而言，也要遵守民事訴訟中這一基本規則。但是縱觀其它國家商標法的規定包括我國現行商標法的規定，都沒有要求原告（權利人）必須對損失盡到百分之百的舉証義務，對損失有以其它方式進行推定的，也有規定法院可以酌定的。國外立法對我國商標法損害賠償舉証責任的規定具有參考意義。如日本商標法明確損害賠償的推定規則，以侵權人實獲或應獲利益推定為權利人損失。日本對侵犯商標權確定賠償額是用推定損失的方式，主要是依照侵權人實獲或應獲的利益，以侵權人實獲或應獲的利益推定為權利人的損失。日本商標法第三十八條第二款和第三款規定：“商標權人或專有使用權人，向故意或過失侵害自己商標權或專有使用權者，請求賠償自己因該侵害所遭受損害的情形中，該侵害人因侵害行為獲有利益時，其所得利益額推定為商標權人或專有使用權人所遭受之損害額。商標權人或專有使用權人，可以將故意或過失侵害自己商標權或專有使用權者使用其注冊商標所應獲得的金錢數額，作為自己所遭受的損害額，請求賠償。” 侵權人因侵權行為實際獲得的利益推定為權利人的損失，這在其他國家的商標法中也有類似規定，比較容易理解，但以侵權人應獲得的利益推定為權利人的損失則為日本商標法所獨有，侵權人應獲利益的計算可能又是一個比較難以証明的問題。美國商標法中明確了權利人損失和侵權人收益在確定賠償時的作用，法定賠償則作為平衡手段。美國漢姆（商標）法規定了法定賠償，以用於平衡雙方當事人的利益。法院如果認為基於收益的補償數額不足或過多，法院可根據案情酌情作出法院認為公正數額的判決。應當說，國外的商標立法對我國的商標立法具有很大的借鑒作用，很多合理之處也被吸納到我國新的商標立法之中。

　　（三）商標本身的獨特性所決定的舉証責任的特殊性

　　一般有形物權受到侵害，權利人是否存在損失或損失的大小通常可以較方便地確定，但侵犯商標權損失如同人格利益損失，不太容易通過某些手段真正復原，也難以准確與金錢數額等價。侵犯商標權損失的特殊性源於商標、商標使用以及商標權本身的特性，這些特殊性對當事人如何完成相關事項的舉証影響巨大。因此，侵犯商標權損害賠償舉証責任的分配問題就必須綜合考量這些因素，簡單適用一般民事訴訟的“誰主張、誰舉証”或適用舉証倒置的舉証責任分配原則，都可能會導致不公。構建合理、公平的侵犯商標權損害賠償舉証責任分配原則，必須重新認識商標、商標使用以及商標權的獨特性。

　　商標的“珠櫝合一”特性與識別功能、商業價值的變動性。借寓言“買櫝還珠”中“珠”與“櫝”來類比商標的標識符號與識別功能，可能更容易理解商標的獨特性。通常而言，不論是類型化的權利，還是一般的利益，其客體的價值來源於該客體本身，相當於無須包裝的“珠”。但商標則不同，其外在表現為一種標志符號，但該標志符號僅僅是外包裝的“櫝”，而其真正的價值來源則是商標的識別功能，因此，該識別功能才是商標的“珠”。隻有珠與櫝合一時，才能稱其為商標。否則，如果標志符號缺乏在商業市場中形成區分特定商品或服務來源的識別功能，其可以是藝術作品，可以是商號或其他，也可以是其他專業性的標志，但絕非商標。相對地，如果商家不依托特定的標志符號，識別功能也就無所依附，商標也就不可能存在。因此，商標的核心與根源是其識別功能。雖然“櫝”可能因為具有美學價值而提升其中“珠”的市場競爭力，但“珠”本身的內涵、性征、成色、品質才是決定因素。商標的商業意義與價值均源於其識別功能，且商業價值與識別功能“共生共死、共進共退”。與其他物或知識產品的價值相對固定不同，商標的識別功能與商業價值會隨著時間的推移而不斷變化，其大小與使用的頻度、范圍與持續時間直接關聯。商標的“珠櫝合一”與商業價值變動的特性對侵犯商標權損害賠償舉証責任分配原則問題的影響也很明顯。一方面，不能簡單從商標符號本身的判斷來分配雙方的舉証責任，而是從証明雙方商標是否具有識別功能、識別功能的大小等方面以及雙方對該事實收集証據的難易程度來綜合考察、平衡雙方承擔的具體舉証責任﹔另一方面，由於商標價值的無形性與變動性，難以准確與金錢數額相對應，並且現實中的商標千差萬別，其價值也各不相同，即便以單一的統計學方法也難以確定一個人人滿意的標准，這同樣需要綜合考慮雙方的舉証能力來平衡雙方的舉証責任，甚至由專業機構介入。

　　商標的持續誠信使用特性。商標使用在標識符號、商品類別、空間三個維度上的樣態、特征及其合法性並不缺乏深入論証，但關於商標使用在時間維度上的特征，似乎少有專門而完整的論述。實際上，商標在時間維度上的持續誠信使用是商標識別功能獲得並強化的基礎。第一，使用是商標獲得實在的識別功能的基礎和決定性渠道，沒有使用，識別功能不能實際獲得。第二，商標識別功能的終極作用就是將商業價值變現為現實利益﹔而變現的終極手段就是商標使用。第三，商標的使用通常不會減損其識別功能和商業價值，相反，持續使用不但會持續變現商業價值，而且還會強化識別功能與商業價值﹔同時，既有的識別功能與商業價值不會短時間滅失，還可繼續反復通過使用來變現。第四，通常而言，隻有通過誠信使用，商標的識別功能才能真正不斷強化，才能持續提升商家的商譽和競爭力，所以誠信使用是商標得以持續使用的基礎。因此，市場化的商標使用在時間維度上必然是持續誠信的，其合法性取決於兩個條件：初始使用的合法性與誠信使用的持續性。商標的持續誠信使用性特征就意味著，侵犯商標權損害賠償的舉証責任分配問題必然要考量損害的計算起始點，以及侵權行為對權利人的商標識別功能的直接或間接影響。

　　商標權本身的特性。（1）商標權效力的推定性。注冊主義原則下，商標權大致可以分為不穩定期和穩定期。不穩定期是指自商標注冊之日起五年（除斥期間）內或至注冊商標無效宣告程序終結之日止。[1]這個期間內的商標權，僅僅具有推定的法律效力，隨時面臨阻卻事由的考驗——無效宣告程序被啟動來明確其權利的有無與大小，或因注冊被宣告無效導致商標權歸為零，或受到其他權利（包括其他商標權）的限制，或具有完整、明確的效力。法律上的侵權損害是指現實中的合法權益被侵害所造成的損害。而一項不穩定的商標權被侵犯時，因該權利本身的法律狀態不確定，其損失也不確定，這必然影響到商標侵權損害的舉証問題。（2）商標權的相對性、變動性與差別性。在穩定期的商標權，其禁止權並不是絕對的，而是有邊界的﹔其大小也不是固定不變，而是隨著時間的推移而變化﹔即便是專用權范圍相同的不同商標權，其禁止權的大小也不盡相同，甚至有天壤之別。商標權至少受到商標法“對私益和公益的雙重保護” 法律目的的限制，[2]其禁止權的行使同樣受到其他商標權、同位階其他權利或者更高權益的限制，[3]因此，商標權的禁止性是相對的。在現代信息社會，同一項商標的禁止權通常會在短時間發生非常大的變化，甚至因為某些特殊事件而大起大落﹔而同時期專用權范圍相同的不同商標，馳名商標如“阿迪達斯”享有跨類別的市場禁止權，相對地，“2000”注冊商標在同類商品上的禁止權就很小﹔甚至，某些商標因其原有或可能的識別功能或商業信用已喪失殆盡，不但不能禁止他人的市場准入，其本身的法律保護前提也隨之喪失。[4]商標權的相對性、變動性與差別性直接影響著商標價值，也影響著被侵權后的損失計算。這也是商標侵權損害賠償舉証責任分配所必須考慮的問題。

　　三、關於侵犯商標權損害賠償舉証責任的問題

　　商標法自1981年制定以來已歷經三次修改，其中第三次修改牽動了國家、社會甚至國外各方面力量，而且司法實踐也已有近三十年。商標法律制度與司法實踐也在不斷修正、充實侵犯商標權及其損害賠償舉証責任制度。2001年以前商標法沒有任何侵權舉証責任分配的規定，司法實踐通常採取公權力機關與當事人共同舉証的方式。2001年第二次修改后的商標法關於法定賠償和侵權商品銷售人免責事由的規定與証據規則直接相關﹔而司法實踐在強調適用2001年《最高人民法院關於民事訴訟証據的若干規定》的同時，傾向於適度降低權利人的舉証責任。2013年第三次修改后的商標法，規范了部分不同賠償方式的舉証責任分配問題。但是，毋庸置疑，由於商標、商標權的特殊性，現有商標法及其司法實踐中的侵犯商標權損害賠償舉証責任分配依舊存在不少問題。

　　（一）損害賠償舉証責任基本制度問題

　　截至目前為止，我國商標法以及司法實踐均是採取當事人自行舉証原則，法院僅在必要時協助當事人調取或保全証據。但是，由於商標及其相關問題的特殊性，以當事人自主舉証為原則構建的侵犯商標權損害賠償舉証責任制度就很難公正地保護當事人的利益。

　　首先，由於商標價值的無形性與變動性，如果沒有足夠的市場信息，當事人難以估算某一階段某一商標的實際價值，更難以估算因侵權行為造成的商標價值的減損額。法律規定與司法實踐適用的三種常規性賠償即權利人經營利潤的減損、侵權人的實際獲利、許可費的損失，僅僅是商標價值減損額的直接金錢表現形式，能否完全反映商標價值減損不得而知。其次，由於商標價值減損的多因性與滯后性，評估權利人商標價值的減損額並非易事，如何剝離非侵權行為因素對商標價值的影響與影響大小，以及如何選擇侵權行為影響的期間，都不是完全由當事人能夠完成的。第三，因為我國大陸市場的不完善、市場信息的分散與不完整，難以通過市場交易慣例尋求或制定一個公平、公正、合理的商標價值與金錢價值對應的相對統一的技術規范。因此，由於商標價值的無形性與變動性，影響商標價值減損因素的多樣性、滯后性，以及我國市場的現實，讓權利人或侵權人獨立承擔這種舉証責任都是強人所難。

　　（二）關於常規性賠償的舉証責任問題

　　1、權利人損失賠償的舉証責任問題。當前的司法實踐，一般由權利人對其因侵權所受到的實際損失進行舉証，這本無可厚非。但是，基於市場管理的不完善，還必須考慮正反兩方面的問題。首先，在已有所能証明的權利人損失數額大大低於市場一般性評估得出的數額時，權利人是否可以根據已有証據結合市場發展概況進行合理推算，以及如何對合理推算進行舉証，這些問題都有待明確。在侵權行為發生地與權利人經營地域范圍不交叉，而兩地經濟環境不一致的情況下，如何對權利人損失進行舉証責任分配也需要明確。其次，對權利人兩套或多套賬本的經營數據，或權利人虛構賬本經營數據，且法院不能確認真偽時，法院如何取舍以及如何証明需要明確。第三，除了侵權行為對權利人損失造成影響之外，侵權行為以外的其他因素也可能是造成權利人損失的原因，如何對侵權行為以外的其他因素進行証明，對舉証責任進行合理的分配就非常重要。

　　2、侵權人獲利的舉証責任問題。新商標法第六十三條規定人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉証，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料﹔侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的証據判定賠償數額。該條明確了對侵權人獲利在必要的情形下採取舉証責任倒置，由侵權人對其獲利進行舉証非常必要。但是，仍有些具體問題亟需規范。其一，侵權人銷毀、藏匿、虛構經營數據的舉証責任如何分配。其二，在有証據表明侵權行為沒有減損甚至反而累增了權利人的商標價值，但侵權人也確有獲利，這部分利益的性質如何証明，以及証明后該利益如何歸屬?其三，關於因侵權人特有而權利人不具備的銷售方式、銷售渠道等因素而使侵權人獲得利益的舉証責任問題，以及如何確定損害賠償數額，都需要在司法實踐中進行探索，從而確定公平合理的損害賠償數額。

　　3、許可使用費合理倍數賠償的舉証責任問題。這是新商標法借鑒境外司法實踐並經過我國司法實踐探索而確定的一種新的賠償方式。通常，這種賠償的舉証責任由權利人承擔,但許可費因時間、地域等的差別而不同，單純由權利人進行舉証可能難以實現對侵權行為的真正打擊。最后確定的“合理倍數”又如何通過証據來支撐，該証據由誰負責提供也是需要在司法實踐中予以明確的問題。此外，如果依上述三種賠償方式，最后能夠証明的賠償額均明顯低於市場估計值，且又不能証明侵權人存在主觀惡意的情況下，權利人是否可以轉而要求適用法定賠償，舉証責任又如何在雙方當事人之間進行分配？

　　（三）懲罰性賠償和法定賠償的舉証責任問題

　　新商標法第六十三條首次明確了懲罰性賠償，規定對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照常規性賠償方式確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。從該規定可以看出，適用懲罰性賠償的前提有兩個：一是侵權人主觀存在惡意﹔二是可以確定權利人損失、侵權人獲利或許可費的數額。對於侵權人的主觀惡意，通常由權利人進行舉証，權利人可以通過舉証侵權人的侵權行為以及損失狀況，對侵權人主觀惡意進行証明。但是最終確定的具體懲罰性賠償數額，是一倍還是三倍，應該由怎樣的証據支持，這些証據又由哪方當事人來負責証明？從目前的法律規定來看，懲罰性賠償最終數額仍然是法院確定的。此外，法定賠償是權利人損失、侵權人獲利與許可費合理倍數難以確定的情況下對權利人的一種救濟方式，目前司法實踐中對法定賠償的適用有擴大化的傾向，這從本質上來看是背離立法初衷的。“權利人損失、侵權人獲利與許可費合理倍數難以確定”的標准如何証明？如果權利人發現通過以上三種方式確定賠償額對自己明顯不利，而徑直選擇法定賠償的情況下，侵權人應如何進行抗辯？畢竟權利人損失、侵權人獲利與許可費合理倍數如果讓侵權人証明可以確定則又有失公平。另外，法定賠償具體數額的確定也需要在權利人與侵權人之間合理分配舉証責任。

　　（四）當事人主觀過錯和權利人維權支出的舉証責任問題

　　除了適用懲罰性賠償方式時對侵權人主觀惡意有明確規定外，在適用其他賠償方式時，一直沒有將當事人主觀過錯納入舉証責任范圍。這同樣不利於打擊侵權行為、抑制侵犯商標權行為進一步泛濫目標的實現。事實上，當事人主觀過錯及其程度對如下幾個方面具有重大影響：確定不同賠償方式﹔當事人拒不提交自己掌控而有利於相對方的証據的情況下，進一步確定其他舉証責任的分配﹔因權利人原因而擴大了損失的舉証責任分配﹔在有數額范圍的情況下，確定最終的具體數額﹔在適用法定賠償方式時，適用最高法定賠償額或在超過最高法定賠償額以上部分適度確定具體數額等等。至於權利人維權的合理支出的証明問題,一直以來掌握的標准相對嚴格了點，不利於鼓勵權利人積極維權，不利於加大對侵權行為的打擊力度，不利於維護消費者利益和市場秩序，因此，適度降低權利人對合理支出的舉証責任，允許權利人結合現實與生活常識，以評估的方式計算維權的合理支出，更有利於保護知識產權國家戰略的實現。

　　四、侵犯商標權損害賠償舉証責任制度的完善

　　（一）完善侵犯商標權損害賠償舉証責任應堅持的原則

　　堅持利益平衡原則。考察商標法第一條可知，商標法並非單純保護商標權，而是明確了商標權、公共利益、消費者利益的多重保護。[5]實際上，公平競爭作為商標法的根本宗旨之一，[6]競爭者利益同樣屬於商標法保護的利益之一。這就構成了商標法保護的利益體系。在這個體系中，商標法通過協調各方面沖突因素,促進體系內的各種利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。這就是商標法利益平衡原理。[7]因此，注冊商標權應當優先被保護毋庸置疑，這有利於保護商標權人的既有利益、防范他人不正當利用、激勵公平競爭。但是，注冊商標權的最終實現必須借助於良性市場秩序和產業發展喚醒，並有競爭者的公平參與和消費者的積極認可。因而，如果過度保護導致商標權被濫用，公平的市場競爭秩序被破壞。據此，對侵犯商標權案件的舉証責任分配上，特別是對賠償損失的舉証責任分配，也要充分平衡權利人（原告方）和競爭者（被告方）的利益，充分考慮雙方自身的舉証能力，既要嚴格依照法律規定保護注冊商標專用權，又不對侵權人課以過於苛刻的舉証義務，不把舉証責任隨意的強加給任何一方。總體來說，“誰主張、誰舉証”仍然是一項基本的舉証規則。

　　確立推定規則與舉証責任轉移規則。商標法對侵犯商標權損害賠償舉証責任的規定，並不完全符合民事訴訟中的“誰主張、誰舉証”的舉証原則。特別是法定賠償模式的確定，與一般民事訴訟中的舉証有較大差異。其實這種規定有其深厚的理論依據即推定學說。舉証困難是世界難題，而消極性事實說在証明責任分配方面又存在明顯缺陷，因此推定學說在德國應運而生，並在知識產權領域迅速應用。推定學說是基於事實狀態發生變化可能性的理論，處於不斷發生變化狀態的事實屬於積極性事實，相反，處於持續不變狀態的事實是消極性事實。積極性事實轉變消極性事實的可能性，遠比反向轉變的可能性大。因此，消極性事實可推定存在，對此提出主張的當事人無需承擔証明責任，持異議的一方應當就該事實已轉變承擔証明責任。[8]在侵犯商標權的案件中，損失是消極性事實，一旦侵權成立，即可推定有損失。而商標法對此種推定進行了明文規定，就具備了法律效力。因此，在適用法定賠償時，如果權利人對具體酌情數額已盡到合理的舉証義務而侵權人持有異議，侵權人應對異議部分負舉証責任。推定的唯一效果就是轉移推定事實的証據責任，如果對方當事人提出相反証據，則推定無效。[9]

　　（二）完善侵犯商標權損害賠償舉証的具體路徑

　　損害賠償舉証責任基本制度的完善。一是建立、健全專業調查與評估制度。對於因侵權行為造成的權利人商標價值減損，由中立的第三方專業調查與評估機構來完成，可能更有利於實現平等、平衡地保護雙方當事人的利益，有利於規范商標市場使用行為。專業調查與評估機構必須有能力收集並利用時間足夠長、地域足夠廣闊的足夠多市場信息，利用統計學原理設計公正、合理的具有針對性的多種數學模型，結合實際情況，協助當事人盡可能地評估出與市場發展和一般交易規律相一致的損失金額，或者具有參考價值的金錢價值范圍以供法院酌情裁量。二是完善專家輔助人制度，當事人可以委托專家幫助計算或出庭對行業或專業問題作出評價和說明。三是建立與完善証據披露與舉証妨礙制度。如果任何一方當事人及其訴訟代理人或案外人掌控了另一方當事人難以獲得的與待証明事實相關的証據，另一方當事人可以申請人民法院責令証據持有人披露，被申請人負有披露義務。若被申請人持有証據無正當理由拒不提供的，則推定申請人的相應主張成立，並可以對証據持有人進行處罰。

　　常規性賠償舉証責任的完善。除了繼續遵循有利於權利人的舉証原則外，還可以在証據採信方面進行完善，如採取推定規則、降低權利人舉証門檻，或採取優勢証據規則等。對於權利人受損或侵權人獲利的舉証責任及其分配，除了堅持已有的規定和司法規則外，還應當從如下幾個方面進行完善。一是建立與完善對權利人商標價值減損的滯后性進行舉証的制度﹔二是建立與完善剝離非侵權行為因素對權利人商標價值減損的舉証責任制度﹔三是完善確認許可費合理倍數的舉証責任分配細則，以便最后確認的具體倍數合理、公正。

　　法定賠償舉証責任的完善。法定賠償額制度的建立對提高知識產權審判效率，降低訴訟成本具有重大意義，它降低了權利人的舉証難度。[10]但是，適用法定賠償並非毫無限制，首先，權利人須証明自己已採取合理的手段仍不能証明侵權受損、侵權人獲利以及許可費的合理倍數后方可適用法定賠償。而且第三次修改后的商標法規定非常明確，這幾種方式的適用順序依次是實際損失→侵權所獲得的利益→商標許可使用費的倍數→法定賠償。其次，權利人須對自己主張的賠償數額提交合理的依據，如被侵權商標的市場價值、相應商品的市場份額以及侵權發生的范圍與持續時間等等。若權利人主張侵權損失明顯超過法定賠償最高限額但不能准確計算具體數額的，權利人須提供証據予以証明，法院可以在法定賠償的上限以上進行判罰。若侵權人主張權利人沒有損失或侵權人沒有獲利的，侵權人對此予以舉証，法院可以以很低的法定賠償額進行判罰或不判罰。

　　侵權人主觀過錯舉証制度完善。盡管在2013年修改后的商標法規定的懲罰性賠償中涉及到侵權人“主觀惡意”問題，但這一規定遠不足以公平、公正地平衡權利人與侵權人之間的舉証責任。侵犯商標權損害賠償中，即便適用其他賠償方式，但因為侵權人主觀過錯大小對市場的影響也不盡相同﹔況且主觀過錯並非僅限於侵權人，權利人的某些主觀過錯可能擴大了權利人商標價值的減損。因此，在損害賠償舉証責任中引入當事人主觀過錯因素非常必要。一是完善在適用常規性賠償與懲罰性賠償中的當事人主觀過錯的舉証責任制度。懲罰性賠償與常規性賠償的關鍵區分就是侵權人是否具有主觀惡意。如果適用常規性賠償，一般推定侵權人存在過錯，權利人可以不舉証﹔但如果可以証明侵權人的過錯程度，則可據此來調整當事人証明實體責任的輕重與緩急。如果適用懲罰性賠償，權利人須証明侵權人存在主觀惡意，並且須就請求的具體懲罰性賠償額對侵權人主觀惡意程度及影響大小予以証明﹔如果侵權人認為自己無過錯或無惡意，或者認為惡意的程度與影響與權利人所証明的不符，則須侵權人証明。不論適用常規性賠償還是懲罰性賠償，如果權利人故意或過失導致侵權行為后果的擴大，尤其在適用常規性賠償且侵權人不明知，或者侵權人僅存在輕微過錯或沒有盡到足夠的注意義務的情況下，侵權人應當証明權利人存在故意或過失，並証明因權利人而導致損失擴大的部分。二是建立與完善適用法定賠償時當事人主觀過錯的舉証責任制度。在主張以較高賠償數額甚至超過法定賠償最高額的數額進行賠償時，權利人須証明侵權人過錯明顯，且這種過錯是導致引証商標價值減損的主因﹔而侵權人主張以較低賠償數額進行賠償甚至不賠償時，侵權人須証明自己屬輕微過失甚至無過錯。相反，如果權利人主張的賠償額很低，權利人可以不舉証。　　

　　關於權利人維權合理支出的証明。由於商標侵權行為的隱蔽性，權利人預防侵權發生及其損失的擴大與收集該方面的証據都非易事。通常權利人在收集這類証據時可能需要耗費大量的人力物力，畢竟，由於當前我國市場環境的不規范，導致權利人不易獲取這些支出的正規書証。因此，如果權利人必須對所有維權合理支出提交書面証據，這將加重權利人的舉証義務，也不符合中國市場管理的現實，更增加了維權成本﹔相反，如果降低權利人的舉証責任，則有利於調動權利人維權的積極性。換言之，權利人對維權支出承擔適度証明后，法院可以責令權利人作出與現實和生活常識相一致的說明即可。

　　（作者單位：重慶市第五中級人民法院）