禁止具有貶損含義的標識注冊為商標是美國專利商標局數十年來的一貫態度，因為此類商標落入了Lanham法（蘭哈姆法）規定的貶損性條款的范圍之內。但是近日美國最高法院裁決的Matal訴Tam案卻給出了截然相反的結論，認定貶損性條款違反第一修正案的自由言論條款，因此無效。這意味著，在美國具有貶損含義的標識也可以注冊為商標。

西蒙·譚（Simon Tam）是樂隊“The Slants”的主唱，其在美國申請注冊“The Slants”商標。而眾所周知的是，“The Slants”一詞有詆毀亞裔群體“塌鼻斜眼”之意。美國法典規定，禁止“可能貶低個人（在世的或死者）、機構，信仰或國家象征，或者使它們遭受蔑視或喪失信譽”的標識作為商標注冊。這一條文被稱為貶損性條款。貶損性條款適用於貶低某一種族或人種的標識，規定於蘭哈姆法之中。西蒙·譚表示，之所以選擇“The Slants”作為樂隊名稱，是為了“矯正”並重新定義關於亞裔人士的定型觀念。

在判斷商標是否具有貶損含義時，美國專利商標局的審查員一般採用“兩步測試法”。審查員首先考慮涉案標識的可能性含義，不僅是詞典中的定義，也要考慮標識中其它構成元素的關系、商品或服務的性質，以及與指定商品或服務相關的商標在市場上的使用方式。如果涉案標識指向可識別的人、機構、信仰或國家象征，此時審查員將進一步審查這一含義是否可能會貶低案件中指稱群體中的大多人。

美國最高法院認為，認定貶損性條款是否違反第一修正案的自由言論條款，需要對商標是政府言論還是私人言論、貶損性條款的合憲性應當在新的“政府項目”理論下進行認定等問題進行分析。

在美國，多數意見認為商標不屬於政府言論。雖然政府言論原則是必不可少，但其比較容易被濫用。如果僅僅通過政府蓋章就可將私人言論轉變為政府言論，那麼政府就可輕而易舉地壓制反對觀點。美國聯邦政府並沒有設計這些標識，也沒有編輯過提交商標注冊申請的標識。審查員不會因為標識可能表達的某種觀點而對其不予核准注冊，也不會審查該標識傳達的信息是否與政府政策相符，或者與已經核准注冊的商標所表達的意思一致。鑒於上達理由，主張注冊商標的內容構成政府言論較為牽強。

該案中，“The Slants”不僅指向樂隊，還傳達了對於社會問題的看法。美國最高法院貶損性條款無法滿足商業言論的審查標准。在確立的對商業言論的審查標准中，如果要對言論進行限制，前提是必須存在“重大利益”，而且該限制必須被嚴格控制。即限制本身不能超過其所服務的利益范圍，而貶損性條款不符合這一要求。

此外，美國最高法院為了保証考慮的周全性和理論上的完整性，還從利益平衡的角度進行了探討。貶損性條款由於規制的范圍過寬，破壞了利益平衡，其保護的利益是以犧牲更大的公眾言論自由利益為代價，因此美國最高法院認定其違憲。美國聯邦政府稱貶損性條款是為了防止代表不足的群體被商業廣告中的貶損消息轟炸，認為商業秩序被包含貶低種族、性別、民族、民族血統、宗教信仰、性取向和類似人群分類的商標所打亂。但美國最高法院認為貶損性條款禁止的范圍過寬，排除的不僅是引人反感、歧視的商標，超出了服務利益的必須范圍。而冒犯他人或者機構的表達並不一定會損害商業發展。商業市場上存有貶低知名人物和群體的商品，商業和非商業性言論之間的界限也不是很清晰。如果允許貼上商業標簽壓制所有可能導致政治或社會“波動”的言論，那麼言論自由便會受到影響。

我國現行商標法第十條規定了不得作為商標注冊的絕對情形，其中第八項規定的“有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響”是“兜底”條款，但含有貶損含義的商標，目前是否屬於具有“其他不良影響”的商標在立法上尚無定論，實踐中對此亦存在一定分歧。如“潑婦魚莊”因被認定為具有貶損女性之意而被駁回注冊，此外還有“流氓兔”也同樣被駁。但“潑辣嫂”“酒鬼酒”等商標卻成功注冊。筆者認為，在認定具有貶損含義的標識能否注冊為商標時，我國可以借鑒美國最高法院的分析思路，是否具有貶損含義不應當是唯一的標准。審查者首先應當分析標識可能具有哪些含義、具有貶損含義的標識與其他構成元素的關系、商品或服務的性質，以及與商品或服務相關的商標在市場上的使用方式。如果標識本身具有貶損性，但根據指定商品或服務的性質、使用方式等不會導致相關群體的反感，則應當予以注冊。相反，即使某一標識在一般情況下不具有貶損的意義，但在特定商品或服務的背景下產生了貶低或詆毀他人的效果，也不能獲准注冊。（華東政法大學宋曉姍）

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