編者按：近期，自媒體“洗稿”之爭再起，這種行為是否構成版權侵權也引發行業爭議。本文作者基於“思想和表達二分法”，對文字作品的“洗稿”，以及相類似的影視作品“橋段致敬”、游戲作品“換皮”現象進行法律問題梳理，提出判定思路，以期對類似案件的審理、權利人維權有所幫助。

我國著作權法自1991年施行至今，“著作權隻保護作品表達不保護作品思想”的觀念已經深入人心，但同時，也給一些不法者規避法律提供了“啟發”，於是，在不斷的“違法-受罰-反思”的過程中，很多侵權者逐步“探索”他人作品的權利界限，並“總結”出很多“經驗”，具體表現為文字作品的“洗稿”、影視作品的“橋段致敬”和游戲作品的“換皮”等。這些行為真的不侵權嗎？

　小說“洗稿”有限度

什麼是“洗稿”？簡單來說，一篇文章分為4個層次：文章的中心思想、文章內容的框架布局、每個段落的基本要點和每個段落的具體句詞表達。抄襲就是不但抄前3項，而且把復制行為貫徹到了每句話和每個詞上。因此，抄襲與否，把兩篇文章放到一起，結論立見。“洗稿”也忠誠再現文章的中心思想、框架布局、段落要點，但在具體的句詞表達上則進行靈活的變換，有時甚至在段落布局上也進行簡單的位置變換，這導致原著作者往往對“洗稿”有某種似曾相識之感卻無法像對“抄襲”一樣能口誅筆伐。因此，將他人文章進行“洗稿”具有一定的隱蔽性，而根據“思想表達二分法”，原著作者也很難維權。

但是，上述結論不是絕對的。在某些情況下，即使對文字進行“洗白”，仍然可能觸犯著作權法。這是因為，“思想和表達二分法”中的思想和表達並非總是一成不變，部分思想在某種情況下也可能轉化為表達。以一部小說為例，將其中的一句話“太陽緩緩升上湖面”改成“陽光慢慢鋪滿水面”，不屬於抄襲而屬於“洗稿”，但是，如果對小說的所有或者大部分具體表達都進行這種忠實的“同義替換”，就必然會導致具體情節和人物關系的安排趨於一致，而某些情節和人物關系在滿足獨創性的前提下是可能受到著作權法保護的。在“瓊瑤訴於正案”中，法院有一段非常經典的表述，即文學作品中的人物設置及人物關系如果僅僅是“父子關系”“兄弟關系”“情侶關系”等，一般屬於不受著作權法保護的思想范疇﹔但如果對上述人物關系加以具體化：“父親是王爺而兒子是貝勒但兩人並非真父子”“哥哥是偷換來的貝勒而弟弟是側福晉的兒子”“情侶雙方是因偷換孩子導致身份顛倒的兩個特定人物”等，則相對於前述的簡單人物關系而言，這樣的具體設置則更傾向於構成受到著作權法保護的表達。由此可見，“洗稿”雖然手段“高明”，但是如果“一意孤行”，就很可能涉嫌違法。

橋段“致敬”設底線

對於一些熱門的影視作品，經常有觀眾質疑：這不就是抄某某電影的情節嗎？對此，相關的制片方經常回應：這是我們對經典橋段的“致敬”！那麼，什麼是電影的“橋段”？“致敬橋段”是否涉嫌違反著作權法？

“橋段”一詞，在影視創作領域一般是指比較經典的、深入人心的電影片段，表現為以下幾種類型：可以是一些特定的場景，例如“掉下懸崖但獲救”﹔可以是一些耳熟能詳的情節，例如女主人公深夜聽到聲響起身察看結果被壞人襲擊。

不難看出，影視創作領域的“橋段”，並非著作權上的概念，因為著作權法隻關心某個智力成果是否構成作品以及作品保護是否過期。以“掉下懸崖但獲救”的情節為例，在影視作品中，但凡看到好人被壞人追殺到斷崖、海邊、橋頭，觀眾根據觀影經驗都會知道好人一定會跳水並且一定會獲救，這一“橋段”可謂深入人心。但是，這一情節是否受到著作權法保護並不是取決於其是否構成“橋段”，而是取決於這一情節的創作是否構成作品並且版權是否過期。換言之，如果有相關權利人可以証明“掉下懸崖但獲救”系自己原創並且未過版權保護期，那麼，就仍然可以嘗試主張相關版權。但是，單一的“掉下懸崖但獲救”的情節仍然偏向於思想范疇，如果他人僅僅借鑒這一情節本身並不必然構成侵權。按照“瓊瑤訴於正案”的司法指導，隻有他人在抄襲了與“掉下懸崖但獲救”的情節前后相關聯的若干情節體系或者在具體細節方面有相關抄襲情形時，才能使得法官對於被告構成侵權形成足夠的心証。

　游戲“換皮”藏風險

在游戲領域，對著作權侵權的規避表現為“換皮”。例如，某個熱門游戲講的是“警察抓小偷”，而有些企業就進行模仿，在游戲設計、游戲規則、操作流程方面完全進行100%仿制，唯獨在角色名稱、卡牌人物設計方面改頭換面，替換成“衙役抓壞人”，這就是一種典型的對他人游戲作品的“換皮”，這種行為也導致相關權利人雖然感到權利受到某種侵犯但無計可施。游戲作品被“換皮”但難以維權的主要原因在於它與文字作品和影視作品具有一個最大的不同：大多數的游戲作品都是開放性、互動性的設計，並沒有小說或者電影中的較為固定的故事情節。以卡牌類游戲為例，很多卡牌游戲表現為一套游戲規則，若干張游戲卡牌，每個卡牌上若干人物，人物有屬性描述和技能描述。被控侵權的企業往往抄襲他人卡牌的規則、人物屬性和技能，但對人物名稱和角色形象進行修改。

對於這種卡牌游戲的“抄襲”，很多侵權者經常振振有詞地辯稱其產品雖然和別家在游戲規則、人物屬性和技能上相似，但每張卡牌的人物屬性和技能描述字數不過30個字，並不構成作品﹔即使認為每張卡牌的人物屬性和技能描述構成作品，那也是“游戲規則”的組成部分，而游戲規則是不受保護的思想。

筆者認為，上述說法是經不起推敲的。首先，單獨某張游戲人物卡牌上的人物屬性和技能描述的確字數不多，未必構成作品，但一幅游戲卡牌往往有幾十張甚至幾百張人物卡牌，完全可能構成“匯編作品”，如果被訴侵權者的產品對大部分卡牌的人物屬性和技能描述都達到了基本相似的程度，就難以洗清侵權的嫌疑。其次，所謂“游戲規則”是指參與游戲的過程中必須遵守的基礎性規定和程序性要求，一般認為“游戲規則”屬於不受著作權法保護的思想，但人們往往容易混淆“游戲規則”和“游戲規則表達”兩個概念。對於一個100張卡牌組成，裡面的人物屬性和技能描述可能會達到3000字之多，如果認為這些屬於“游戲規則”，那是匪夷所思的：第一，人們觀念中的“游戲規則”往往是“錘砸剪刀、剪刀剪布、布包石頭”這樣的抽象規則，而長達數千字並且技能、屬性描述細化到攻擊值、防御值、特別技能如此具體的程度的“規則”，讓人難以適應和接受﹔第二，“游戲規則”不受保護的原因在於其屬於思想，具有“表達唯一性”，但是，對於游戲卡牌而言，設計不同的人物屬性和技能顯然有無限大的空間，並不唯一﹔第三，即使認為長達數千字的內容構成“游戲規則”，那也只是說人們可以合法地按照這個玩法進行游戲實踐，但是並不能隨意復制“游戲規則”的文字表達，這是因為，對文字部分的實施，即按照規則進行游戲，並不構成著作權法上的“復制”，但是，一旦對“游戲規則”的文字表達進行實質性“復制”，例如將他人游戲卡牌的內容基本復制到自己的游戲卡牌上，就有可能構成對他人匯編作品復制權、改編權的侵犯。（同濟大學 袁博）

相關鏈接：自媒體“差評”因“洗稿”之爭退還騰訊投資

近日，自媒體“差評”連續發布聲明，稱將採取調整內容生產流程等整改措施，加大內容版權保護，並宣布主動退還騰訊相關投資。騰訊方面表示已接受該決定。此前，多名業內人士指責“差評”存在“洗稿”情況，並稱騰訊不應投資“具有這樣價值觀的自媒體”。

據悉，“差評”微信公眾號已經擁有600多萬訂閱用戶。5月23日，騰訊科技透露，“差評”獲得由騰訊領投、雲啟資本跟投的3000萬元A輪融資。但此后，“差評”因涉嫌“洗稿”受到同行指責。5月24日，微信公眾號“三表龍門站”發文，稱“差評”以“洗稿”起家，把取自各平台的原創文章進行刪改，變成自己的“原創”文章。隨后，不少自媒體人接連發聲，紛紛譴責“差評”“洗稿”行為，並指責騰訊方面對“差評”領投與其保護知識產權的理念相悖。對此，“差評”進行了回應。5月26日，“差評”在公眾號上連發6篇文章，強勢回應“洗稿”質疑，比如《並非洗稿，而是撞題》《微信公眾號原創標記與輿論理解原創含義不同》等。5月27日，“差評”發文，提出了多項尊重原創、調整生產流程等整改措施。5月28日，“差評”又發表了“退投”聲明，稱由於“差評”近期引發的相關爭議，團隊自上周起已經持續展開自查與反思，將吸取教訓，在版權保護方面承擔更大的責任。

這不是“差評”第一次因“洗稿”被推上輿論的風口浪尖。據了解，此前“差評”的母公司杭州麻瓜網絡科技有限公司因版權問題被起訴至法院。二審判決書顯示，“差評”發表的文章與原作者霍炬撰文存在18處情節相似，而且在行文順序、部分語句上也存在相似性，但18處情節屬公知素材，二者表達方式並不完全相同，達不到實質相似程度，因此不構成侵權。（侯偉）

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