編者按：近日，卡通人物形象“小明”訴“小茗同學”著作權侵權及不正當競爭案二審判決引發業界關注，而在該案審理中一審和二審法院適用的“接觸+實質性相似”侵權判定方法更引發爭議。本文作者認為，我國著作權法中並不存在“接觸+實質性相似”這一規定，法院直接適用美國司法裁判的做法值得商榷。希望作者的觀點能為這一問題的探討提供思路。

　　以卡通人物作為商品形象使用正在成為越來越多商家的選擇。與明星代言相比，卡通人物不但不存在除付給委托創作者外的其他費用，而且更貼近青少年的欣賞偏好。不過，一旦該卡通人物涉嫌著作權或商標侵權，則會對品牌價值造成損害。“小茗同學”冷泡茶系列飲料近年來已成為統一企業的知名產品，卻因“小茗同學”這個卡通人物頭像的著作權問題被擁有卡通人物“小明”著作權的北京小明文化發展有限責任公司告上法庭，認為“小茗同學”冷泡茶系列飲品包裝上的卡通男孩頭像與其擁有的卡通造型相似，因此構成著作權侵權和不正當競爭。案件經歷兩審后，北京知識產權法院於近日作出二審判決，認定“小茗同學”卡通人物未構成侵權。該案在審理過程中表現出的法律適用和裁判標准問題值得探討。

判定方法引爭議

　　從審判結論上看，一審和二審法院在同樣適用著作權法第四十七條第（五）項的基礎上，得出了截然相反的結果，說明法院對該條中的“剽竊”的解釋存在重大分歧。從兩份判決書的表述看，在如何認定剽竊的問題上，一審和二審法院皆適用了“接觸+實質性相似”的侵權判定方法，而該方法也似乎被視為認定著作權侵權的“公理”，在我國教科書和判決書中頻繁出現。事實上，該判定方法在我國著作權法中並無出處，而是直接借鑒美國法院的認定方法。如果完全從本土法律體系出發，我國侵權責任法的判定要件其實完全涵蓋了“接觸+實質性相似”要件，只是我國法院在考量著作權侵權時極少回歸侵權責任法中的一般侵權行為認定要件，孤立地在著作權法內尋找法源。首先，所謂“接觸”，實為考察行為人是否存在主觀過錯的一種方法，即涉嫌侵權作品與原作品的相似是否存在“有意”的可能，畢竟出現表達上的相似雖屬罕見，但也並非完全不存在，証明有接觸被侵權作品的事實，是為了認定這種相似並非創作上的巧合﹔其次，所謂“實質性相似”，是指侵權作品復制或部分復制了原作品的獨創性部分，因而構成了涉嫌侵權作品與原作品具有同一性，乃是認定“侵害民事權益”這一侵權責任成立要件的前提。

　　我國法院直接適用的“接觸+實質性相似”，其實更多是在判定涉案的多個作品是否具有同一性，且最多能夠涵蓋復制權侵權的構成，而對於涉及以無形方式使用的廣播、表演、信息網絡傳播，或者涉及演繹方式使用的改編、翻譯等行為，僅僅依靠“接觸+實質性相似”就遠遠無法滿足對侵權責任的認定了。根據我國侵權責任法第二條第一款的規定，構成侵權責任需要存在民事權益受到侵害的客觀事實。從著作權的特殊性出發，著作權法採取了“以用設權”的方式列舉了著作權權利類型，加之每一種權利范疇之上又存在不同的例外設定，致使法院在個案中不但需要考慮加害人行為是否落入一項或多項法定著作權權項范疇，而且還要考量該項權利的例外規定是否會排除加害行為的違法性，以及合理使用等著作權限制制度的諸多規定，所以即使構成實質性相似，也完全有可能因為不存在受到侵害的民事權益而不構成侵權行為。這樣看來，“接觸+實質性相似”是否契合我國侵權行為法律規制體系，能否無差別地用於認定所有著作權侵權行為，其實值得商榷。實質性相似的意義，更多在於比較涉嫌侵權作品與被侵權作品的同一性，屬於侵權責任要件判定前的客體認定問題，是適用侵權責任要件的前提。在客體的同一性認定完成之后，再進入加害人是否存在主觀過錯，是否構成侵害著作權權益，以及加害行為與損害事實因果關系等要件的判斷。

　　對於“小茗同學”人物漫畫造型著作權侵權案來說，即使案件中的侵權行為僅涉及復制和發行這樣的復制性使用，“接觸+實質性相似”仍然不足以完成侵權行為的認定。圍繞客體獨創性和復制行為的權利范疇來判斷，如果存在下列4種情況，即使同時滿足接觸和實質性相似亦不會構成侵權。第一，對思想的借鑒。著作權不保護思想乃基本法理，該案中一審法院認為“小明”文化現象所蘊涵的思想、觀念、創意等並不受著作權法保護的觀點即屬此意。第二，對公共領域表達的復制。如果原作品已過法定保護期限，抑或涉及“實質性相似”的部分是不具有獨創性的公共領域表達，則仍然不屬於侵權責任范疇，因為著作權人基於作品獨創性部分享有的權益並未受到侵害。第三，對可窮盡表達的復制。如果特定思想僅有有限的集中表達方式，那麼思想與表達在此情形下即構成融合，該可被窮盡的表達也將不受著作權保護，以避免該思想的傳播和使用受到限制。第四，使用行為落入合理使用或其他著作權限制范疇。如果使用行為屬於著作權限制或例外的情況，那麼該使用行為的客體即使與原件構成實質性相似，也會被排除在侵權責任之外。

判決思路待突破

　　該案在著作權侵權認定上的主要爭議，在於涉案的兩個美術作品“小明”和“小茗同學”被認為相似的部分是否屬於不具有獨創性的常見卡通形象設計元素，即上述第二種不構成侵權的事由。被告在抗辯中認為，從風格上來說，“小明”與“小茗同學”以及其他卡通作品的風格都是類似的，因為風格相同，隻能是局部的不同。這一抗辯顯然是以上述第二種事由闡述“小茗同學”因局部上的獨創性不構成侵權，而相似的部分乃公共領域的表達。相比之下，一審法院卻認為，“小茗同學”人物造型系在“小明”造型基礎上改變、添加部分細節完成的，並沒有改變“小明”造型的基本特征，從整個造型來看構成了實質性相似。如果僅僅局限於“接觸+實質性相似”這一判定方法，則隻會糾結於相似或不相似的問題，無法大膽地考量即使存在相似亦不構成侵權的諸多情形。換言之，如果能夠超越“接觸+實質性相似”這一判定方法的局限，可以發現該案的真實爭議其實並非是糾結於兩個作為美術作品的卡通人物頭像是否在整體上構成實質性相似，而是構成相似的部分是否為不具有獨創性的公共領域表達。從該案中被告所提供的証據看，相似部分其實在諸多漫畫人物的頭部皆有體現，由於表達領域集中於人物頭部，因此無論是比例還是基本器官，普遍性的漫畫式表達很常見。因此，二審法院在判決結果上肯定“小茗同學”漫畫人物頭像具備獨創性是正確的。

　　即使如此，結果的正確仍無法掩蓋法律適用上的問題。總而言之，我國著作權法中並不存在“接觸+實質性相似”這一規定，上述判決乃是在無任何法源基礎的情況下直接適用美國司法裁判工具的產物。無論侵權責任成立與否，該案中一審和二審法院僅以著作權法第四十七條第（五）項所規定的以存在抄襲或剽竊行為作為侵權認定標准，輔以學理上的“接觸+實質性相似”判定標准，顯然沒有從體系解釋上窮盡可適用的法律規則，延續了我國司法裁判上著作權侵權法律適用上的亂象。即使二審法院得出了正確的結論，也不能因此忽略“接觸+實質性相似”這一判定方法所暴露的問題。同時，被告在二審中通過引用在先判決所提出的“獨創性不高的形象不能給予過高的保護”的論斷同樣值得商榷。對於著作權保護而言，獨創性和著作權保護隻存在有和無的問題，絕無保護水平高低由獨創性高低決定的考量，因此即使是“微創”，隻要滿足獨創性要件，仍應視為著作權法保護的作品，享有完全的保護。（作者系華中科技大學法學院教授 熊琦）

分享讓更多人看到