反垄断,现在仅仅是开始

《反垄断法》实施六年来,一直被视为“没牙的老虎”。但近几个月却频频发威,奔驰、微软、高通等多家外资巨头遭到调查,并被处以亿元罚单。反垄断对饱受垄断高价折磨的中国消费者来说,无疑是一件大快人心的事。但在市场叫好声之余,也出现了反垄断只反外企不反国企、政府选择性执法等质疑。相比欧美国家,中国的反垄断有何特殊性?未来反垄断会向怎样的常态性、制度性发展?就此话题,我们采访了中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师薛克鹏。

要打消外界的质疑和顾虑,我国的反垄断调查公开、透明,无论是面对国有企业,还是外资企业,都必须一视同仁。

本版编辑王敏超(以下简称“王”):近期,我国政府持续开展反垄断调查,截至目前,已经开出接近18亿元的罚单,这引起中外媒体和国人热议。对此您怎么看?

薛克鹏(以下简称“薛”):今年七八月份以来,国家发改委、国家工商总局公布了几起反垄断案件,并对企业开出了“巨额”罚单,对此,不少国人感到诧异。在大家的印象中,一次罚款金额上亿的情况并不太常见,处罚似乎有些过重。但实际上,反垄断和巨额罚款并非首次,之前已经有好几起调查和处罚的案件,例如,2011年国家发改委对中国电信和中国联通展开反垄断调查；2013年,中国白酒行业的龙头茅台和五粮液因实施价格垄断被罚4.49亿元等等。此次反垄断风暴实际始于去年,经过一段时间调查,只不过最近的处罚比较密集,这样会给大家造成反垄断调查这几个月才开始热起来的印象。

《反垄断法》实施已有六年的时间了,刚开始几年极少听到反垄断声音,近一两年来针对垄断调查和处罚的确比较多。这是因为一个新的法律从出台到正式实施一般还需要一个准备时间,包括执法机构的成立、人员编制到位、执法人员的培训等。另外,从事经营活动的企业对这个法案也需要一个学习和熟悉过程,习惯和遵守《反垄断法》。应该说,在过去五、六年里,企业完全有条件和时间了解这部新的法律,尽快实现经营转型。但是我们发现在一些行业中,垄断行为不仅没有收敛,反而有愈演愈烈态势,《反垄断法》完全未被认真对待。这样,经过几年的准备,反垄断执法机构开始对垄断行为进行调查和处理就顺理成章,因此,我觉得没什么奇怪的,一个法律的实施没有什么不正常的。

王:此次反垄断捷报频传,但有外媒质疑中国反垄断调查是“选择性执法”,有“排外”嫌疑,还有外媒批评中国反垄断调查的水平。不可否认,在最近18亿元的罚单中,所涉企业大多是外资企业。中国的反垄断调查应该怎样做,才能消除外界的一些顾虑呢?

薛:以前,我国的《反垄断法》被视为“无牙的老虎”,极少对垄断行为说不；如今执法机关开始认真执法了,有企业就有意见,这是可以理解的。以后反垄断执法逐步进入常态,大家也就会见怪不怪了。外媒报道是否真实,还要需要数据支撑,认真分析。官方数据显示,截至2014年8月底,国家发改委共查处企业及行业协会组织335家,其中外资企业33家,约占其查处企业总数的10%；内资企业及相关行业协会302家,约占90%。因此,外资企业并不是主要的反垄断调查对象,对一些报道我们要冷静看待,不能盲目相信,这里不排除一些外资企业利用媒体进行炒作的可能。

有媒体报道,中国欧盟商会质疑“在未举行充分听证的情况下,中国有关部门通过带有恐吓性的行政手段逼使企业接受惩罚和监管”,对此,我们需要明确反垄断调查的执法程序。首先需有人举报企业从事垄断行为,继而反垄断调查机构启动反垄断调查。在调查过程中,调查人员有权进入经营场所、有权约谈管理人员、有权调取一些资料。被调查者如果拒绝或者不配合,《反垄断法》还规定有相应的处罚措施。这些都是法律规定的正当的执法手段,并非恐吓和威胁。另外,《行政处罚法》对执法行为也有约束性规定,以保障行政相对人的正当权利。如果执法人员有违反反垄断执法程序和《行政处罚法》规定的行为,被调查者,不管是个人还是企业,均有权提出抗辩；做出处罚之前,还有权要求举行听证,进行申辩。做出处罚以后,被处罚者还可以提起行政复议或者行政诉讼。所以,如果被调查的企业受到了不公正待遇,完全有条件依法维护自己的权利。

当然,一些企业对反垄断执法活动不满还有历史上的原因。与其他成熟的市场经济国家相比,我国的《反垄断法》制定时间较晚。前些年企业可能已经习惯了没有《反垄断法》的环境,但是现在我们已经有《反垄断法》,特别是今年,这个法律真正在发挥作用了,这样有的企业必然会感到不适。反垄断法的全面实施对所有经营者都是一个警示,它要求过去习惯于以垄断方式进行经营的企业必须改变过去的经销方式和竞争策略,以公平方式进行经营。

另一方面,要打消外界的质疑和顾虑,我国的反垄断调查同时必须增加执法的公开性、透明性,坚持法律面前人人平等。《反垄断法》是每一个市场主体都应该遵循的法律,国企民企、内资外资都应如此。2011年,国家发改委对中国电信和中国联通的反垄断调查最终无疾而终；对中石油、中石化等国企的熟视无睹,都成为人们怀疑反垄断执法的一些常见理由。其实,国内企业从事垄断行为,我们也有权举报,也有权要求反垄断执法机构进行严肃执法。同时我们也期待《反垄断法》能够作为一个常态性的法律全面运转。

我国高端品牌汽车价格的提高,与“品牌专售”的经销模式有关。如果这种经销模式没有改变,那么多少个《反垄断法》都没有用。

王:据统计,在近一个月的时间里,中国反垄断调查所开出的接近18亿元的罚单中,有15.47亿元与汽车产业相关。为什么汽车产业会成为反垄断的“排头兵”?

薛:反垄断执法启动的程序主要是根据消费者的举报。其实对汽车行业的反垄断调查自去年就开始了,有媒体报道,也有消费者举报,但直到最近调查才有了结论,该领域的确存在垄断。主要原因在于汽车已成为居民基本的耐用消费品,但人们发现车型完全相同的汽车,国内外市场差别巨大,国内进口车价格比国外同款车型价格高出数倍。这在国际汽车市场统一的环境下极不正常。其实,造成这种差别的原因就在于我国市场《反垄断法》的缺失。汽车行业的垄断行为非常普遍,持续时间也很长,获取的垄断利益非常巨大。所以,人们对汽车业的垄断反响非常强烈。但认为汽车产业是反垄断的“排头兵”很不妥当。在此之前,反垄断执法机构早就对五粮液股份公司、茅台酒股份公司、几家进口奶粉和三星等电视面板企业等进行过调查。媒体之所以关注汽车业,有过度渲染之嫌。

王:据报道,反垄断调查以来,进口车企承诺的降价并未兑现,“豪车逆势加价”、“虚假降价敷衍调查”等消息爆出。汽车产业的垄断调查似乎比较尴尬,罚款并没有切中垄断的要害。那么,汽车行业垄断的“七寸”在哪里?

薛:我国高端品牌汽车价格的提高,与我国目前汽车流通领域的经销模式有关。我国汽车的经销模式是从2005年建立起的、以《汽车品牌销售管理实施办法》为基础的品牌专售4S模式。该《办法》的制定单位与《反垄断法》的三个监管机构一样,也是国家发改委、商务部和工商总局。办法规定,境内经销商要销售某品牌汽车必须获得汽车生产企业或其总经销商的授权。这意味着,总经销商有唯一进口权,其他下游企业只能从他这里进口,“只此一家、别无他家”,这个模式本身就存在问题,涉及限制竞争即垄断问题。如果一个企业拥有市场百分之百的份额,就完全有能力控制下游企业。只给了这一家独家的销售权,本身就是一种垄断,要打破垄断首先必须打破销售专卖。我们现在是做出处罚了,但是汽车的经销模式如果不改变,进口权仍然掌握在一家企业中,多少个《反垄断法》都没有用!

另外,根据《汽车品牌销售管理实施办法》规定,国务院工商行政管理部门受理汽车总经销商申请人、或者汽车品牌经销商申请人的申请后,“符合条件的,予以备案”。汽车销售中是否需要审批需要有正当理由,如果没有必要,应当被废除,防止行政权被滥用。汽车业的垄断说明,反垄断任务非常艰巨。处罚并不能解决根本问题,还需要从规范行政权力等方面进行综合治理。

在市场与政府的职能区分不是非常清晰的情况下,行政权力可能存在滥用的情况。必须设立独立、并具有权威性的反垄断机构。

王:与成熟的市场经济国家反垄断调查相比,我国的反垄断既有反市场垄断的共性,又有反行政垄断的特性。近日,河北省政府因规定“本省客运企业可享过路过桥费半价优惠”,而成为《反垄断法》实施6年来首个遭到反垄断调查的省级行政机关。什么是行政垄断呢?我国行政垄断出现的原因是什么?其影响何在?

薛:我国的《反垄断法》,与他国不同,专门设置了一个章节,对“滥用行政权力排除、限制竞争”也就是俗称的行政垄断作出明确规定。所谓行政垄断,是指政府及所属部门滥用行政权力排除、限制竞争及经营,进行地方封锁,侵害市场公平竞争秩序的行为,具体包括制定含有排除、限制竞争的内容；采取专门针对外地商品或服务的行政许可,限制外地商品或服务进入本地市场等。

这一两年来,反市场垄断案件比较多,但是行政机关因为垄断接受调查和被处罚的相关案例并不多见,而实际生活中很多经济领域都或多或少地存在“行政垄断”的影子。主要原因是,我国的市场经济由原有的计划经济转型而来,市场与行政的关系仍然不规范,个别行政机关习惯于计划经济思维,随意介入市场,参与竞争,做一些违背市场经济的事情。河北省规定,对外地车和本地车实行不同的过路过桥收费标准,这在《反垄断法》中有明确规定,属于歧视性收费。这是地方封锁行为,其实是画地为牢,搞诸侯经济。如果市场被分割成条条块块,那么全国统一的大市场就难以形成,也不可能有真正的竞争。

行政垄断主要是滥用国家权力,它扭曲了政府的市场角色,导致政府从维护自由和公平竞争的“裁判”,变成了参与竞争的“球员”。而且,行政垄断往往难免涉及腐败。因此,行政垄断具有一般垄断的危害性,还具有一般垄断没有的危害性,必须高度警惕。

王:有媒体报道一位带队在突击检查一线的反垄断官员的话,常常要听着贝多芬《命运交响曲》激昂的旋律才有勇气敲开调查对象的大门。反垄断调查、特别是反行政垄断调查有哪些困难和阻力?

薛:垄断非一般企业所能为,比如五粮液集团和茅台公司,在白酒行业里都是龙头企业,其经济实力和社会影响力都不可小觑。此次反垄断调查所涉及的外资企业,在国内外也都有很强的影响力。而我们的反垄断执法机构人员的行政级别一般都不高,让他们对知名企业进行调查,遇到的问题不是我们能想象的,有时候可能连门也不让进。特别是有的国有企业,他们常常接待一些很有级别的政府官员,形成了很强的傲慢习气。从事反垄断执法工作的人员的行政级别一般都不高,而被调查对象则在相关行业中有较高的地位,这就被可能视为级别低,不够格。执法人员也是人,加上反垄断执法机关的权威性还不高,为此,当他们面对着很强的被调查者时,其心理压力可想而知。这也是《反垄断法》实施的一个难点吧。

至于对行政垄断的调查和处罚则更难。一方面是对政府实施的限制竞争行为的正当性判断相对复杂和困难,即是法律规定下的正当性限制,也往往有规章等规范性文件作为依据。另一方面是体制不健全。目前,反垄断执法权分散在三个部门——商务部反垄断局、发展改革委价格监督检查与反垄断局以及工商总局反垄断与反不正当竞争执法局。但这三个机构对行政垄断没都有直接的调查权。目前对行政垄断是由上级行政机关来进行调查和处理,没有专门的执法机构和人员。行政垄断是滥用行政权,以行政权力来限制行政权力是一种习惯,这种行政体系内部由行政机关反行政垄断的体制,实际导致了反行政垄断的失败。所以,应该针对行政垄断,设置专门的执法机构。

王:不少人表示,反行政垄断应纳入反垄断的“新常态”。您认为,要真正建立公平竞争的市场秩序,从体制机制而言,我国的反垄断还有那些工作要做?

薛:要让《反垄断法》真正成为市场经济的“宪法”,首先需要完善反垄断机制,职权要明确,程序要固定,同时要设立独立、并具有权威性的反垄断机构。特别是反行政垄断,要有有力的措施。规制企业垄断有巨额罚款等手段,处罚行政垄断的措施则显得极少,程度也很轻。即便如此,我们也极少听说行政机关的主要负责人因为实施行政垄断而遭受处分。因此,反行政垄断的法律责任必须科学并到位。

限于反垄断执法机构的执法力量,我们不可能要求在短时间内把所有的垄断问题都解决掉。首先要选择那些和消费者利益密切相关的产品和领域,通过对重点市场、重点产品的治理逐步起到规范所有市场的作用。反垄断机构作为维护市场公平竞争的执法者,无论是面对国有企业,还是外资企业,都应当一视同仁,平等执法,同罪同罚。