深度链接行为或可构成侵犯著作权罪

　　编者按

　　长期以来，对于深度链接等通过网络传播他人作品的行为是否构成侵犯著作权罪，以及如何进行法律规制等并无明确规定，业界也存在较大争议。本文作者根据长期的法律实践，提出情节严重的深度链接行为可以构成侵犯著作权罪，且对深度链接服务提供者应按侵犯著作权罪的正犯处罚，以期对审理此类案件有所裨益。

　　针对通过网络实施侵犯知识产权的行为，相关司法解释规定了两种入罪路径：共犯模式和正犯模式。共犯模式指的是，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、网络存储空间、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。正犯模式指的是，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法规定的复制发行，情节严重的，构成侵犯著作权罪。

　　对于深度链接等通过网络传播他人作品的行为是否构成侵犯著作权罪，如何进行刑法规制，相关司法解释的规定并不明确。笔者认为，情节严重的深度链接行为，且网络服务提供商明知他人上传的作品是侵权，但未采取措施的，可以构成侵犯著作权罪，深度链接服务提供者构成侵犯著作权罪的正犯，而非共犯。

　　刑法规制具有必要

　　深度链接，指的是绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时，计算机就会自动绕过被链网站的首页，而跳到具体内容页。此时，如果具体内容页上没有任何被链网站的标志，那么用户可能会误以为还停留在设链网站内，会导致使用者对网站所有者的误判，容易引起侵权纠纷。关于深度链接是否构成侵犯著作权罪，业界存在以下观点：

　　一种观点认为，深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。这种行为应当符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《若干解释》)第十一条的规定，即通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法规定的复制发行，情节严重的，构成侵犯著作权罪。

　　不同观点认为，虽然相关司法解释将通过信息网络传播行为视为复制发行，但在适用的时候应当对信息网络传播行为进行严格解释，不能轻易将深度链接行为认为是一种侵犯著作权罪的行为。

　　笔者认为，深度链接行为具有刑法规制必要性，理由如下：

　　首先，深度链接行为比网络用户上传行为更具社会危害性。一方面，深度链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在同一个网站上，具有社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。实践中，大多数网络用户是分散的个体，就单个的网络用户而言，其实施直接上传作品行为的社会危害性，大都无法达到侵犯著作权犯罪的程度。但借助网络服务提供商提供的平台，大量的知识产权侵权违法行为将产生规模效应。另一方面，网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。网络服务提供商与网络用户之间是“一对多”的关系，这改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户的地位，而是处于信息网络传播的核心，发挥着主导作用，网络服务提供商不作为的社会危害性也随之增强。

　　其次，深度链接行为与直接上传侵权作品的做法在刑法评价意义上具有等价性。网络服务提供商虽然没有直接实施作品上传行为，但其完全具备侵犯著作权罪的实行行为性，即网络服务提供商利用网络用户上传的作品实现了自己的目的，这种行为与自身上传相比没有任何区别。第一，网络服务提供商对网络用户上传的侵权作品具有支配性。在网络用户不自行删除的情况下，网络上的侵权作品完全处于网络服务提供商的支配之下。网络服务提供商在知道侵权作品的情况下，可以决定侵权作品传播的危害后果是否继续发生，进而影响犯罪行为的进程。第二，网络服务提供商具有独立的利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。不管网络用户的上传行为是否构成犯罪，网络服务提供商进行深度链接的动机都是为了利用用户上传的侵权作品为其自身服务，其主观故意表现在明知自己利用他人侵权作品会扩大危害社会的结果，而希望或放任该危害结果的发生或扩大。第三，网络服务提供商的服务提供行为与危害后果之间具有因果关系。在明知存在侵权作品的情况下，网络服务提供商却积极通过链接的方式扩大了侵权作品传播的范围，这种行为与危害结果的扩大之间即具有因果关系。

　　共犯模式存在不足

　　对于业界将提供深度链接行为的网络服务提供商的法律责任认作为共犯模式，笔者认为，有以下不足：

　　首先，从共犯的从属性看，网络服务提供商作为共犯中的帮助犯，应以直接上传侵权作品的网络用户构成侵犯著作权罪为前提，即网络用户上传侵权作品需以营利为目的，且必须满足情节严重的要求。从司法实践中审理的网络著作权案件看，绝大多数纠纷涉及的网络用户都属于主观上不以营利为目的，并且不构成情节严重的情形。在此种情况下，无论采取何种共犯从属性学说，由于网络用户并不满足犯罪构成要件，最多构成侵权违法行为，并没有达到犯罪的程度。即使网络服务提供商明知网站上存在大量的侵权作品，或者网络服务提供商基于这些侵权作品的获利数额构成情节严重，由于直接实施上传行为的网络用户并不构成侵犯著作权罪，网络服务提供商自然也无法作为共犯被追究刑事责任。

　　其次，从主观要件看，网络服务提供商并不具备对网络用户的犯罪行为给予暗中帮助的主观故意。一方面，网络服务提供商进行深度链接时，侵权作品上传的行为已经实施完毕。面对海量的上传作品，网络服务提供商根本不知道哪些用户可能会于何时实施侵犯著作权的活动，自然也就谈不上故意为网络用户提供便利的问题。另一方面，即使网络服务提供商事后明知网络中存在侵权作品而仍进行链接，此时其主观上也不是为了帮助网络用户实施犯罪活动，而是为了网络服务提供商自身营利的需要，其主观罪过并不是依附于网络用户，而是具有独立的主观罪过。因为链接的作品数量越多，网站的点击量就越大，网站的知名度可能就越高，网络服务提供商便可以从中获得更多的广告收入或者流量分成。

　　再次，从因果关系看，深度链接行为与侵权作品上传行为之间并不存在帮助犯意义上的因果关系。由于网络服务提供商实施深度链接时，网络用户实施的上传行为已经完成。如果网络用户的上传行为符合侵犯著作权罪的构成要件，不论网络服务提供商是否实施深度链接行为，对网络用户而言，都没有任何影响，其都构成犯罪。因此，在侵犯著作权罪的实行行为已经完成的情况下，网络服务提供商实施的深度链接即使构成帮助犯，也属于事后帮助，对网络用户实施犯罪行为并不具有刑法意义上的因果关系，仅仅是扩大了犯罪的危害后果。 正犯模式或许可行

　　基于上述分析，笔者认为，应将提供深度链接行为的网络服务提供商的法律责任认定为正犯模式。

　　首先，通过信息网络向公众传播他人作品的行为应包括深度链接等间接侵害信息网络传播权的行为。从信息网络传播权的概念来看，其主要是从积极权能的角度定义的。由于作品通过信息网络进行传播的促成，不仅需要网络用户将侵权作品上传，还需要网络接入和传输、存储等技术条件的支持；而作品上传仅仅是完成了作品在网络中的初次传播，搜索链接等技术还会促使侵权作品在更大范围内进行再次传播。著作权人要充分保护自身的权益，不仅有权禁止他人通过上传等方式直接向公众提供作品的行为，还有权禁止为作品传播提供技术便利以及扩大作品传播范围的行为。深度链接行为即属于扩大侵权作品传播范围的间接侵害信息网络传播权的行为。相应的，信息网络传播行为既包括作品提供行为，又包括深度链接等网络服务提供行为。

　　其次，间接侵权行为亦可以上升为著作权犯罪。直接侵权和间接侵权行为的划分仅仅是行为实施方式和手段的不同，并不意味着间接侵权的社会危害性一定比直接侵权要小。在网络环境下，由于网络具有开放性，深度链接技术的不断开发和运用，往往使得作品上传后的传播危害性不低于传统的复制发行行为，而且传播速度更加迅速，传播范围更加广泛。因此，情节严重的直接侵害信息网络传播权行为可以视为刑法第二百一十七条规定的复制发行，情节严重的深度链接等间接侵权行为同样可以视为 复制发行，进而构成侵害著作权罪。

　　当然，在具体个案认定中，应当注意深度链接行为入罪的特殊性。即网络服务提供商必须明知其通过搜索、链接等所传播的作品是未经著作权人许可的侵权作品。因为深度链接行为本质上是对初始的作品内容提供行为进行的再传播，如果初始的作品内容提供行为不构成侵权，后续的网络服务提供行为自然也不构成侵权。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在刑法介入的空间和可能。（凌宗亮）