著作权法：只保护表达不保护思想？

　　门诊问题:从《宫锁连城》与《梅花烙》看著作权法应否对“思想”加以保护

　　门诊专家:北京理工大学副教授　侯仰坤

　　北京东易律师事务所合伙人　赵虎

　　《宫锁连城》与《梅花烙》从故事框架到内容都有雷同

　　判断是否抄袭侵权，主要适用“实质相同+接触”原则

　　故事梗概和故事情节属于作者的构思，不能与表达形式分开

　　有些法律条文，无论是国际公约还是国内法，存在理解差异的原因不在于法律本身，有些是属于翻译的问题，毕竟国际公约不一定能完全准确地符合中文理解

　　故事情节是一部作品的灵魂，故事情节和故事梗概同样属于法律保护的内容

　　就琼瑶和于正的著作权纠纷而言，如果琼瑶的反映完全符合事实，构成侵权的可能性是非常大的

　　近日，台湾作家琼瑶通过微博发布《琼瑶写给广电总局的一封公开信》，认为编剧于正新作《宫锁连城》抄袭她的旧作《梅花烙》。而于正否认抄袭，称“只是巧合和误伤”，湖南卫视也始终没有作出回应。对此，有人认为，于正的作品属抄袭，侵犯了琼瑶的著作权，但也有人认为于正的新剧没有侵权，理由是:根据思想、表达二分法，著作权法只保护表达形式，不保护思想。

　　正值第14个全国知识产权宣传周，就“思想”是否属于著作权法保护范畴问题，本报记者采访了北京理工大学法学院知识产权研究中心副主任侯仰坤副教授、北京东易律师事务所合伙人赵虎律师。

　　两部作品是否存在雷同

　　记者:《宫锁连城》与《梅花烙》内容是否雷同?

　　侯仰坤:我比对发现，《宫锁连城》中出现了大量《梅花烙》的内容。

　　从偷龙转凤的故事情节和基本内容看，《梅花烙》中，王府的福晋为了能在侧福晋之前生下儿子，避免失宠，把自己刚出世的女儿送出，偷偷换回一个男孩来冒充自己所生。为了日后辨认，在女儿的右肩上烙下了一个梅花的印记。在《宫锁连城》中，将军府的福晋也是为了赶在侧福晋之前生下儿子，避免失宠，把自己刚出世的女儿送出，偷偷换回一个男孩冒充自己所生。而其女儿左肩上有一个红色的长条胎记，为日后相认提供依据。

　　从被送出去的女孩的职业身份看，《梅花烙》中，被送出去的女孩(白吟霜)成了一名江湖艺人。《宫锁连城》中，被送出去的女孩(连城)也成了一名江湖艺人。

　　从男孩与女孩的关系看，《梅花烙》中，被偷换来的男孩生长在王府里，拥有显赫的家庭背景，却偏偏与身处社会下层的卖唱女白吟霜产生了爱情。在《宫锁连城》中，被偷换来的男孩生长在显赫的将军府里，奇迹般地爱上了流荡在社会下层的江湖女孩连城。

　　从皇帝下嫁公主的情节来看，在《梅花烙》中，正当换来的男孩与被送出去的女孩产生爱情时，皇帝突然决定要把公主嫁给这个男孩。而《宫锁连城》中，正当换来的男孩与被送出去的女孩产生爱情时，皇帝也突然决定要把公主嫁给这个男孩。

　　从男孩新婚之夜的故事情节来看，《梅花烙》中，男孩在新婚之夜不与公主圆房。《宫锁连城》中，男孩在新婚之夜也不与公主圆房。

　　从被送出去的女孩做了使女来看，在《梅花烙》中，为了帮助“儿子”，福晋冒险把送出去的女孩白吟霜接进王府做了丫头。在《宫锁连城》中，为了帮助“儿子”，福晋冒险把送出去的女孩连城接到府中做了婢女。

　　从女孩成为姨太来看，在《梅花烙》中，接进王府的女孩最终做了偷换来的男孩的姨太。《宫锁连城》中，接进将军府的女孩也做了偷换来的男孩的姨太。

　　在公开信中，琼瑶提出，在故事情节的主线方面，《宫锁连城》在有关偷换来的男孩、送出去的女孩、公主三人之间的关系，以及三位主人公的出身背景，社会身份、主从关系、情感交织和变换等故事情节上，都与《梅花烙》完全一致。在故事情节的支线方面，《宫锁连城》将军府中的将军、福晋、侧福晋、庶出儿子等相关内容，除了姓名改变以外，人物关系亦与《梅花烙》中的一致。

　　记者:为什么说类似内容构成抄袭而不是像于正所说的“巧合”?

　　赵虎:理论上讲，巧合是有可能发生的，比如两个人想法相同，都独立创作出了相同的作品。但是这个比例非常低。在知识产权法律实践中，判断是否构成侵权，主要适用“实质相同十接触”的原则。如果经过判断，两个作品存在实质相同之处，那么就要考虑后一作品的作者是否存在接触前一作品的可能性。如果前一作者的作品从来没有出版过，自然没有接触的可能性。但是像琼瑶的《梅花烙》脍炙人口，当存在内容实质相同的时候，推脱为“巧合”、不存在“接触”，是无论如何也不能让人信服的。

　　此外，侵犯著作权有程度之分，有的抄袭多，有的抄袭少。抄别人多的，侵权严重，抄别人少的，侵权轻微。抄多抄少属于定量的问题，并非侵权的定性问题。抄袭的数量是法院在判决赔偿数额的时候考虑的。有人认为，抄袭20%以下不构成侵权，我不敢苟同。如果抄的是《白鹿原》，20%可能已经上百页了，怎么能说不属于抄袭，不构成侵权呢?

　　抄袭他人“思想”构成侵权吗

　　记者:有人认为，故事情节、故事梗概是作品的一种框架，属于“思想”而不是“表达形式”，而“思想”是不受著作权法保护的，这种观点有何依据?

　　赵虎:著作权法只保护表达形式，不保护思想，即思想、表达二分法是被许多国家接受的判断著作权法保护范围的理论。这一理论主要来源于国际条约。根据TRIPs协议(《与贸易有关的知识产权协议》)第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。根据该理论，前人写了谍战剧，不能阻止后人接着写谍战剧;前人写了罗密欧与朱丽叶式的爱情故事，不能阻止后人写类似的爱情故事。任何人不能垄断思想，否则将阻止人类进步。在我国法律实践中，法院也多次根据该理论对作品的保护范围作出判断。

　　侯仰坤:世界知识产权组织国际局著作权和公共信息司司长克洛德·马苏耶在其所著《伯尔尼公约(1971)指南》中指出:“能受到保护的是表现形式而不是思想本身。”我国是《伯尔尼公约》和WTO组织的成员国，当然在自己的国内法中应当遵守国际公约的规定。并且，国务院《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这就意味着我国著作权法对享有著作权作品的要求是有一定的表现形式的。

　　记者:琼瑶说，故事主线发展情节、主人公之间的主从关系，支线中的人物关系，某些细节等相同。如何区分这些是“思想”还是“表达”?“思想”与“表达”的分界点在哪里，哪些属于“思想”，哪些属于“表达”呢?

　　赵虎:有人认为，琼瑶所述属于“思想”，不属于“表达”，甚至举出了“太阳冉冉升起”和“太阳从天边慢慢升起来了”的例子。就这个例子而言，如果就是这么简单两句话，自然不会构成侵权。因为一般单句话构不成作品，没有著作权。但是，如果琼瑶有一本书，别人用这种同义词替换的方式又写了一本书，还不构成侵权吗?无论是理论上还是实践中已经认定，赤裸裸的同义词替换肯定是侵权的，别说同义词替换了，不同表达形式的替换也会构成侵权。一个人写了一本书，另一个人未经著作权人同意把这本书拍成了电影，具体的文字和电影画面肯定无法一一对应，但也构成侵权，至少侵犯了作品著作权中的演绎权，因为所讲的故事是相同的。将“表达”仅仅局限于文字的具体表达，属于对“思想、表达”二分法的机械理解。应该说“思想”和“表达”一般情况下是清晰的，但要将两者截然划分却很难。一个作品的主题肯定属于思想的范围，具体的语言表达肯定属于表达的范围。但是表达的范围并不止于具体语言的表达，情节设计、人物关系也往往属于表达的范围，故事的梗概有可能要进入思想的范围。要把思想和表达完全区分开，需要根据具体案件具体分析。就琼瑶与于正之间的著作权纠纷而言，我认为，其中琼瑶指出的人物关系、背景、发展趋势和细处描写应该有一部分属于表达而非思想，应该受到著作权法的保护。

　　记者:法律不保护“思想”的做法对吗?

　　侯仰坤:其实，在著作权法中，关于“表达”指什么，“思想”又指什么，长期以来争议不断。学生们都是在一种似是而非的状态下背诵、理解这一观点的。个人认为，这种观点是错误的，违背客观规律。因为，表达形式和反映作者思想的内容是分不开的。形式和内容相辅相成，不可或缺。任何一部作品都是内容和表达形式的组合体，内容是在具体的与之相对应的形式的组建过程中诞生，并依据这些形式而存在。具体的形式也都是按照内容所需求的条件和规律构建的，并且为所构建的内容而存在。就作品而言，“故事情节”、“故事梗概”本身就是作品的内容，与作品中的每一句话，每一个行为、每一个人和每一个事件密切相连，不可分割。故事情节是一部作品的灵魂，因此故事情节和故事梗概应同样属于法律保护的内容。

　　以该事件为例，我分析发现，《梅花烙》中的故事情节恰恰能反映出作者的创作内容。

　　首先，在主人公方面，琼瑶设计了王爷、福晋、偷换来的儿子、送出去的女儿、公主五位主人公，然后为他们设计了各自身份、性格特征、相互关系等内容。显然，这些内容都是琼瑶经过潜心思考和构思的结果，体现着她的创作特点。

　　其次，《梅花烙》中围绕着几位主人公所发生的一系列故事情节，更是作者独具匠心的构思和创作的体现。创作的核心在于构思，然后把构思的内容表达出来，在表达的过程中也有构思。构思的过程，是一个不断反复进行设想、选择、取舍、思考、斟酌、推敲、对比和掂量的过程，这一过程是最花费创作者心血的过程，也是最能够体现创作者艺术水平和创作能力的过程，这一过程所对应的劳动成果就是作品的故事情节和故事梗概。小说作品中精彩的语言描述和准确的语言表达都发生在对构思的表达阶段，构思和表达相比，构思更重要，因为构思而来的故事梗概和故事情节才是一部作品的核心和灵魂。抄袭他人的故事情节和故事梗概就是在盗窃他人的劳动成果。

　　再次，对于构思过程在创作过程中的重要性及其对作品独创性的体现，可能有人并不重视，他们认为这些家庭争斗和儿女情长不属于独创。但这种观点忽视了创作的基本过程和基本特点，用一个简单的例子说明，如果给10位作家提供下列一个题目“请以 王爷、王爷的夫人、偷换来的儿子、送走的亲生女儿和公主 作为主要的主人公创作一篇小说”，可以毫无疑问地说，只要他们都是独立创作完成，那就一定会创作出10部故事情节不同的作品来，这样的结果才是现实中客观存在的，也才是真实的。

　　记者:法律有需要修改的地方吗?

　　侯仰坤:其实，有些法律条文，无论是国际公约还是国内法，存在理解差异的原因不在于法律本身，有些属于翻译问题，毕竟国际公约不一定能完全准确地符合中文理解;有些则是该问题的本质已经不属于法律领域而属于哲学领域，像这里涉及的“表达形式”和“思想”的问题，其实质是“形式与内容”的哲学问题。黑格尔在他的《小逻辑》中陈述了内容与形式的相互关系:“内容并不是没有形式的，反之，内容既具有形式于自身内，同时形式又是一种外在于内容的东西。”“内容非他，即形式之转化为内容;形式非他，即内容之转化为形式。”“这种相互转化是思想最重要的规定之一。”所以，我们不应当盲目崇拜国际条约，也要适时调整国内法律。

　　如果确认抄袭，侵犯哪些权益

　　记者:如果于正作品构成抄袭，按照现行著作权法，其侵犯了对方哪些权益?

　　侯仰坤:按照我国法律规定，《梅花烙》享有著作权。作者琼瑶享有下列权利:未经她的许可，任何人都不能擅自修改小说《梅花烙》的内容，否则就侵犯她的修改权;未经她的许可，任何人都不能依据原有的小说续写续集，或者利用原有小说特有的故事情节、人物特征编造或者演绎创作新的作品，否则就侵犯其改编权。任何人都不能以任何方式歪曲、丑化或者篡改小说中原有主人公的形象和已有的故事情节，否则就侵犯其保护作品完整权，承担侵权的法定责任。个人认为，《宫锁连城》直接侵犯了琼瑶女士享有的著作权中的“保护作品完整权”、“改编权”和“获得报酬的权利”。

　　赵虎:就琼瑶和于正的著作权纠纷而言，如果琼瑶的反映完全符合事实，构成侵权的可能性是非常大的。此事说明，保护知识产权依然迫在眉睫，希望有关部门依法履行职责。