近日，有网友指出，曾风靡全国的神曲《小苹果》涉嫌抄袭俄罗斯音乐家肖斯塔科维奇创作的第七交响曲《列宁格勒》。上述网友的质疑在网络上引起了热议，那么，《小苹果》是否涉嫌抄袭《列宁格勒》？要回答这一问题，并不轻松。因为这不但涉及到音律鉴赏，还涉及到音乐作品的侵权比对。 

根据我国著作权法实施条例第四条的规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。目前，在音乐作品的创作和表演中，存在不少知识产权纠纷，其类型大致可以分为四种：一是擅自修改他人音乐作品词曲而引发的侵犯修改权的著作权纠纷；二是未经许可表演他人音乐作品而引发的侵犯表演权的著作权纠纷；三是未经许可使用他人的音乐“编曲”而引发的邻接权纠纷；四是因为旋律“撞车”而引发的侵犯他人音乐作品的复制权或者改编权的著作权纠纷。 

一般来说，“旋律撞车”既可能是故意的，也可能是无意的。从表面上看，组成音乐的各种元素有无限排列组合的可能，似乎音乐创作的天地无限广阔，然而，事实上，音乐作品特别是优秀作品的创作自由度却并不令人满意。这是因为，人们对旋律、节奏的偏好是特定的。

通过观察那些脍炙人口的流行乐曲不难发现，听众喜好的都是包含特定和声的音乐。这就导致出现了两种现象。第一，音乐创作有意识地趋同，这是典型的故意侵权。对于此种情形，如果对他人的音律抄袭超出了“合理使用”的限度，根据不同情节就可能构成对他人音乐作品修改权、保护作品完整权、复制权、改编权等各项合法权利的侵犯。例如，对他人音乐作品改编权的侵犯，表现为利用了他人原创作品的重要内容，即对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使得原有的特色旋律消失。第二，音乐上无意识地趋同，这种情形是指创作者因为潜意识的记忆而将他人有独创性的旋律、节奏当成自己的灵感而加入到作品中。心理学的研究表明，信息在人类大脑中以相互交织的网络形式存在，这种网络由节点和认知链条组成。节点上附着信息片段，认知链条则是各种信息片段相互联系的路径。较之普通事物，印象较深的信息（如某段旋律）由于对人大脑的刺激程度较为明显，因而大脑会对其各个属性和侧面都留下印象，就会有更多的认知链条。只要有关的某一信息节点被激活，就会唤醒人们对该段信息（旋律）的认知。这种行为虽无恶意，但如果不符合“合理使用”的条件，仍然可能构成侵权，这是因为，著作权侵权的构成判定并不以恶意存在与否为构成的必要条件。 

那么，具体而言，在音乐作品的侵权比对中，应当如何掌握判定标准呢？笔者认为，需要考虑如下两个方面。 

第一，重视音乐专家的专业意见。对于作品尤其是艺术作品而言，判断其艺术性的高低或者相似程度存在诸多困难。正是因为对艺术的评判充满了敬畏，英国和美国等国家在相关的司法案例上一贯坚持谨慎的态度。因此，要充分重视音乐专家（即专家鉴定人）的专业意见。 

第二，要区分不同情形采用灵活的“弹性标准”。具体而言，在侵权对比中，要综合考虑涉嫌侵权作品与原告音乐作品的相似程度，重点关注其中的高潮部分和灵魂部分，如果对公众熟悉的段落进行了抄袭，即使只有几个小节，仍有可能构成侵权。（袁博）

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