编者按：2012年，厦门航空公司将使用20多年的“蓝天白鹭”标识更换为“一鹭高飞”。时隔不到1年，秋韵公司在运输、空中运输等服务上将“一鹭高飞A HERON GAO FEI”作为商标申请注册，此举引来厦门航空公司的争议，由此引发了一场商标纠纷。近日，北京市高级人民法院对该案作出终审判决，驳回了秋韵公司的上诉，商标评审委员会对系争商标予以无效宣告的裁定最终得以维持。

2012年7月，厦门航空有限公司（下称厦门航空公司）将使用20多年的“蓝天白鹭”标识更换为“一鹭高飞”。时隔不到1年，福建省石狮市秋韵图书贸易有限公司（下称秋韵公司）在运输、空中运输等服务上将“一鹭高飞A HERON GAO FEI”作为商标申请注册，此举引来厦门航空的争议，由此引发了一场商标纠纷。

近日，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回了秋韵公司的上诉，商标评审委员会（下称商评委）对第12594698号“一鹭高飞A HERON GAO FEI”商标（下称系争商标）予以无效宣告的裁定最终得以维持。

据了解，2013年5月16日，秋韵公司提出系争商标的注册申请，2014年10月14日系争商标被核准注册，核定使用在运输、商品包装、海上运输、汽车运输、空中运输、汽车出租、观光旅游等第39类服务上。

2016年7月11日，厦门航空公司针对系争商标向商评委提出无效宣告请求，主张秋韵公司申请注册系争商标构成对厦门航空公司在先使用并有一定知名度的“一鹭高飞”未注册商标的抢注，主观恶意明显，扰乱了正常的市场秩序。为支持其主张，厦门航空公司向商评委提交了相关媒体报道、“一鹭高飞”设计合同、系争商标公开转让的相关证据等证据，其中显示，自2012年7月至2013年11月，厦门航空公司在媒体上对“一鹭高飞”进行了宣传，且将“一鹭高飞”结合“厦门航空”“XIAMENAIR”等进行了宣传和使用，同时上述材料还显示秋韵公司曾对系争商标进行高价转让。

秋韵公司答辩称，厦门航空公司提交的证据不足以证明“一鹭高飞”在系争商标申请注册日前便已具有一定知名度，亦不足以证明系争商标的公开转让与秋韵公司有关，且系争商标自核准注册后已投入市场进行推广和使用。

2017年7月11日，商评委作出无效宣告请求裁定，认为厦门航空公司提交的在案证据可以证明其将“一鹭高飞”作为独创性的宣传用语，通过宣传和使用已在运输、空中运输等相关服务上形成了一定知名度，且与厦门航空公司建立了对应关系，系争商标的注册和使用会导致相关公众对相关服务的来源产生混淆和误认，秋韵公司系以不正当手段抢先注册厦门航空公司已经使用并有一定影响的未注册商标。据此，商评委裁定对系争商标予以无效宣告。

秋韵公司不服商评委作出的上述裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，但其诉讼主张未能获得支持，秋韵公司继而向北京市高级人民法院提起上诉。

经审理，北京市高级人民法院认为，厦门航空公司提交的证据可以证明，在系争商标申请注册日前，通过厦门航空公司的宣传及商业运营，相关公众能够将“一鹭高飞”与厦门航空公司提供的运输、空中运输等服务相对应，“一鹭高飞”在运输服务行业已具有一定知名度；同时，系争商标完整包含了厦门航空公司在先使用并具有一定知名度的“一鹭高飞”，两者构成近似；系争商标核定使用的运输、空中运输等服务与厦门航空公司的“一鹭高飞”所在先使用的运输、空中运输等服务相同或类似；此外，秋韵公司与厦门航空公司同处福建省，其对于厦门航空公司在先使用并有一定影响的“一鹭高飞”商标理应知晓，加之秋韵公司申请注册了“微信”“闽航”“麦当宝”“麦登劳”等多件商标，秋韵公司在运输、空中运输等服务上申请注册系争商标，其目的难谓正当。

综上，北京市高级人民法院认为，系争商标的申请注册已构我国商标法所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，据此驳回秋韵公司上诉，维持一审判决。

　行家点评

商家泉  北京高文律师事务所 合伙人：出于商标在先申请与在先使用的利益平衡，我国商标法第三十二条规定申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

最高人民法院在相关司法解释中明确指出，商标在先、持续使用并有一定知名度的，可以认定为有一定影响。而在先商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成以不正当手段抢先注册，在先申请人能举证证明其没有故意攀附在先使用商标商誉的除外。可见，适用我国商标法第三十二条一般需要满足4个要件：他人未注册商标在涉案商标申请注册日前已经使用并具有一定影响，且该使用是持续的；商标标识相同或近似；商品或服务相同或类似；申请人申请注册涉案商标没有合理理由，即无法排除攀附他人商誉的主观故意。

根据最高人民法院上述司法解释，我国商标法意义上的恶意认定，需要明知或应知及攀附商誉，仅仅明知或应知不一定属于不正当手段即恶意行为。攀附商誉，就要有商誉可供攀附，所以要有知名度的证据。因此，明知或应知是恶意的必要不充分条件。在明知或应知他人已经使用的商标前提下，对于恶意的排除，至少需要考虑以下4点：第一，在先使用商标的固有显著性程度，如该商标来源于公有领域常见词汇，则对于申请人恶意的考察需要谨慎把握，不应仅仅以明知或应知便推定其存在恶意。第二，在先的考察时间节点，不仅考察涉案商标申请注册日，还应考察在涉案商标申请注册日前谁在先使用。如在先申请人仍在先使用了涉案商标，则提起商标争议的所谓在先使用人的在先使用便不复存在，也足以排除在先申请人存在不正当手段即恶意。第三，与我国商标法第五十条相呼应，以商标申请注册日为节点向前倒推1年连续期间内，没有在先使用商标的证据，在先使用有中断情形。第四，在先申请人与涉案商标是否具有其他渊源足以排除恶意，如该商标是其先于在先使用人注册的企业字号。

该案中，“一鹭高飞”并非常见固定词汇，秋韵公司申请注册系争商标没有正当理由。经持续的使用和宣传，在系争商标申请注册日前“一鹭高飞”与厦门航空之间建立了稳定对应关系，秋韵公司与厦门航空公司同处福建省，可推定秋韵公司理应知晓在先使用的“一鹭高飞”商标，进而推定其采取了不正当手段。同时，秋韵公司名下已申请注册“微信”“闽航”“麦当宝”“麦登劳”等多件商标的情况下，进一步确定其具有抢注的不正当性，而系争商标被核准注册后即进行高价转让的行为也可以作为不正当性认定的参考。因此，系争商标的申请注册属于我国商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，应对系争商标予以无效宣告。（王国浩）

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