编者按：目前，带有图形用户界面（GUI）的外观设计专利在实务界引发了广泛讨论，其中存在较大争议的问题之一是GUI外观设计专利是否一定要依附于产品？对于这个GUI“产品载体”问题，本文作者提出了自己的看法和建议，一起来看看。

目前带有GUI的外观设计专利在实务界引发了广泛讨论，其中存在较大争议的问题之一就是GUI外观设计专利是否一定要依附于产品？

根据专利法的相关定义，外观设计专利必然要依附于产品。一种观点认为，我国应当参考美国实践，允许弱化产品载体，用没有特性形状的虚框来代表该形成图像的屏幕，这样才能对带有GUI的外观设计予以保护。另一种观点认为，美国的上述做法行得通是由于其具有局部外观设计专利制度，而我国并无局部外观设计专利制度，还是应当依法办事——产品载体不可或缺。在奇虎公司诉江民公司GUI相关外观设计专利侵权案中，法院在判决中认为即便软件产品呈现出来的界面与专利相同，也会由于软件产品与电脑产品并不相同或近似而无法得出侵权的结论。《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第77条也明确规定：“进行外观设计侵权判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。图形用户界面外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。”

法院的判决遵循法律，逻辑上没有任何问题，捍卫了法律可预期性的价值。然而，这样的结果一定程度上弱化了对权利的保护，有的企业甚至质疑带有GUI的外观设计申请专利的必要性，因为即使专利申请获得授权，也难以在维权阶段得到保护。那么，在现行法律框架下能否尽可能大地维护带有GUI的外观设计专利权利人的利益呢？

GUI自产生之日起就决定了其主要由软件来实现，并且通过软件呈现的这些界面具有跨平台、跨产品的特点。随着云计算技术、虚拟技术的发展，这一特点越来越明显，虚拟键盘、虚拟屏幕、虚拟鼠标、虚拟电脑等已经出现在专利申请中。以虚拟屏幕为例，这样的GUI产品载体是什么？能交互数据但无法直接显示的具有物理实体的云服务器？亦或是可投射影像并予以显示的任何载体墙、幕布、水流、空气？甚或是能实现虚拟屏幕功能的软件？如果机械地适用法条是不是意味着软件厂商需要将GUI设计可能呈现的所有产品都进行穷尽性申请，给企业及专利审查部门都带来沉重负担？

既然专利法的立法目的是为了鼓励发明创造，那么法律就应该顺应技术的发展做出适当调整将法的“正当性”价值予以充分体现。对此，笔者认为，我国可以参考美国历史上的Hruby案，对涉及GUI外观设计的“产品载体”做出一个合乎其行业特点的规定。

Hruby案中申请人是一家喷泉制造企业，其申请的外观设计是喷泉喷出的水柱与水花。审查员认为水是自然物不是产品因而驳回了该申请，专利复审委员会的多数意见支持审查员观点。但原联邦关税与上诉法院推翻了前审决定，认为申请案可以获得外观设计。判决中第26段指出：“在这里，产品是喷泉，由唯一的物质水所构成，就像喷泉是由水构成的一样。我们认为，这些由水构成的外观设计虽然依赖于产生他们的工具，但是与他们属于产品，没有必然的联系。”即水本身不是外观设计专利保护的客体，但由水构成的喷泉却是外观设计专利保护的客体。

类比到本领域，对于带有GUI的外观设计而言，他们由软件代码运行而产生，其呈现依赖于显示屏、墙壁等物理实体的存在。软件本身不是外观设计专利保护的客体，但软件执行产生的可交互图案本身属于产品。如果国家知识产权局能够在授权阶段就充分放开对“产品”的限制，将可交互的图案纳入“产品”的范畴，带有GUI的外观设计专利的“产品载体”问题就可以消除，这将极大鼓舞软件开发者，也是产业界乐于并期望看到的。（上海锦天城（北京）律师事务所 汪妍瑜）

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