编者按：作为影视剧改编重要源头的网络文学，因抄袭引发的纠纷长期存在。事实上，网络小说抄袭之争虽然多发，但起诉的寥寥无几。出现这一情况，主要在于对于网络小说在何种情况下构成抄袭，业界莫衷一是。有观点认为，化解网络小说抄袭顽疾，亟待建立科学、权威的鉴定机制。

作为影视剧改编重要源头的网络文学，因抄袭引发的纠纷长期存在。近期，在网络小说《三生三世十里桃花》被指抄袭《桃花债》之后，知名网络作家艾晶晶（笔名匪我思存）又连发数篇微博，指责吴雪岚（笔名流潋紫）的网络小说《甄嬛传》《如懿传》抄袭其网络小说《冷月如霜》，《甄嬛传》的剧情梗概与《冷月如霜》如出一辙、《如懿传》直接照搬“匪我思存”写错字的诗句。而早在2006年，流潋紫就曾因《后宫·甄嬛传（上卷）》多处与《冷月如霜》《春衫薄》等作品相似，被晋江文学网站发公告责令向被抄袭者道歉。

事实上，网络小说抄袭之争虽然多发，但起诉的寥寥无几。出现这一情况，主要在于网络小说在何种情况下构成抄袭，业界莫衷一是。化解网络小说抄袭顽疾，亟待建立科学、权威的鉴定机制。

鉴定标准缺失

近年来，网络文学行业快速发展。数据显示，截至2016年底，我国网络文学用户规模达到3.33亿，网络文学市场规模已达90亿元，产业规模自2012年起保持超过20％的年增长率。行业步入快车道之际，抄袭问题也浮出水面，不时有网络文学作品被指抄袭。但在抄袭之争中，著作权人常常进行道德上的谴责，通过诉讼方式进行维权的并不多见。无论是《桃花债》作者大风刮过，还是艾晶晶，都没有选择走法律途径维权。

对此，华东政法大学知识产权研究中心研究员阮开欣分析，抄袭本身不是立法中的用词，对于抄袭的理解不同语境的确存在不同。著作权法中的抄袭一般是指在后作品实质性地使用了在先作品的独创性表达。在网络文学中，在后作品借用了在先作品的创意，也可能被称为“抄袭”，但这不一定构成著作权法上的侵权。而在学术研究领域，在后的论文通过不同的表达使用了在先论文的启发性观点而没有引用出处，那么就会构成学术抄袭，但不构成著作权法上的侵权。

如何判定一部网络小说是否构成著作权法意义上的抄袭，行业也在探索。如在《三生三世十里桃花》与《桃花债》的纠纷中，当事人就曾请行业机构和专家进行鉴定，最终被认定未构成侵权。著名编剧余飞就是被邀请的鉴定专家，在他看来，网络小说的创意或思想相似很难被著作权法判定构成抄袭。比如网络小说的文风抄袭问题，他认为文风抄袭不能称之为著作权法意义上的抄袭，否则就会出现反抄袭扩大化。他同时指出，目前行业中网络小说抄袭之争频发，但是否构成著作权法上的抄袭，没有具体的参考标准无法进行鉴定，需要制定一个具有可操作性、可执行性的标准，让作者维权有法可依。

科学体系待建

在网络小说抄袭诉讼中，原、被告作品完全相同或者基本相同、相似的情况下，判定是否构成抄袭相对容易；当被指控抄袭之处仅涉及作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、个别语句等，且散落在作品的各个部分、文字等表达不尽相同时，对是否抄袭的认定相对更复杂。

阮开欣认为，小说中的抄袭很多是在剧情上的近似，这可能会构成实质性相似。而剧情上的近似是否构成版权侵权还需判断近似部分的剧情是否具有独创性，以及被告是否接触过原告的作品。如果近似部分的剧情并不具有独创性，或者是一种惯用的剧情，则不构成抄袭。

在余飞看来，抄袭鉴定是个很复杂的工作，如果用不科学、不成体系的方法来“鉴定”，就很有可能会导致“抄袭扩大化”。他认为，网友为证明《三生三世十里桃花》抄袭而将两本书的内容进行详细比对做出的“调色盘”，只适合文字完全相同或者基本相同或者有断断续续的大量相同，这种情况下可以制作“调色盘”进行判断。一旦进入“高级”抄袭领域，涉及各个情节点、各个故事的主线、人物设计等，“调色盘”就会失去作用，而需要专业人士针对具体的故事情节进行鉴定。

具体而言，余飞举例介绍，比如在原著作者的作品中，一个大故事由三个小故事组成，其中一个小故事由A、B、C三个点构成。而在被告的作品中，也有一个小故事是由A、B、C三个点构成，而且三点的排列顺序也是一样的，这种情况下就可以认定在后作品构成抄袭。如果在先作品由三个故事组成，其中一个故事由A、B、C三个点构成，在后作品也有三个小故事，也有A、B、C三个点，但是这三个点分别在第一个、第二个、第三个故事里面，这种情况下在先作品就不能说在后作品构成抄袭。（侯 伟）

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