在我国专利实务中，三步法作为判断发明是否具有创造性的有效工具而被普遍采用。在《专利审查指南》中规定了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤。步骤１：确定最接近的现有技术；步骤2：确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；步骤3：判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在实际工作中，争议最多的部分莫过于步骤2，即确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。

关于如何确定发明实际解决的技术问题，《专利审查指南》进一步说明如下：审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题；在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。

实际工作中，审查员在重新确定发明实际解决的技术问题时，如果从最接近的现有技术出发，不同于申请人声称的技术问题，虽然有利于从本领域技术人员角度重新审视发明的实际贡献，但也容易受主观因素的影响，从而导致“事后诸葛亮”。尤其当技术问题的发现本身非显而易见时，在适用三步法时，要着重考虑“第二步”——准确确定发明实际解决的技术问题。

下面举一例说明。本发明要求保护一种印刷设备，其特征是部件A采用不易变形的材料B。对比文件1公开了具有部件A的印刷设备。而使用材料B制造的零件具有更好的刚性或不易变形是公知常识。如果按照简单对比的方式进行创造性判决，可能认为本发明是不具备创造性的。具体来说，按照步骤１，确定最接近的现有技术为对比文件1；按照步骤2，确定发明的区别特征为本发明中部件A采用不易变形的材料B，并且发明实际解决的技术问题为使得部件A不易变形；而按照步骤3，使用材料B实现不易变形是公知常识，因此本发明的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，并且其不易变形的效果也是容易预见的，所以不具有创造性。

笔者认为，以上分析过程中，三步法的适用并不准确，因而导致审查结论出现偏差。因为现有技术没有公开或暗示印刷机使用一段时间后其中部件A产生变形会造成纸张跑偏。即对于纸张跑偏的内在原因，现有技术并没有意识到。该技术问题的发现并非显而易见的。也就是说，认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，一旦发现并确定导致这一技术问题产生的具体原因，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非显而易见的，具有创造性。

下面试举另一件案例进一步说明。本发明要求保护一种非织造布层叠体，包括第一纺粘非织造布S1、层叠于该第一纺粘非织造布上的熔喷非织造布M、层叠于该熔喷非织造布上的第二纺粘非织造布S2。如果用生活的例子形象化的话，这就像三明治结构，即上面包片S1、中间火腿片M、下面包片S2这样的结构。S1MS2的总单位面积质量在某值以下，S1的单位面积质量在某范围，S2的单位面积质量在某范围，S1的单位面积质量/S2的单位面积质量在1.6以上、S1的厚度/S2的厚度在1.4以上，M的单位面积质量在某范围，压接面积率在某范围。对比文件1公开了上述中的大部分技术特征，区别技术特征仅在于S1的单位面积质量/S2的单位面积质量在1.6以上,以及S1的厚度/S2的厚度在1.4以上，该区别技术特征如果用生活的例子形象化的话，就是三明治的上下两片面包片的单位面积质量比和厚度比与对比文件1不同，也就是说上对比文件1中上下面包片是一样的，但本发明中上厚下薄。

可能一种观点认为：当SMS结构的层叠体与热熔粘接剂接触时，本领域技术人员可以认识到S层较薄则粘合剂容易渗透进入M层，而S层较厚则影响层叠体整体的柔软性，从而容易想到使第一个S层厚，这样可以防止粘合剂渗入，并且使第二个S层薄，这样可以使整个层叠体柔软。这样，可以很容易得到单位面积质量之比在1.6以上、厚度之比在1.4以上的技术方案。

笔者认为，对比文件1中并没有提及上述观点中重新认定的“防止粘合剂渗入、整个层叠体柔软”这一技术问题，显然，只有在阅读本申请说明书后才会认识到该技术问题。因此，上述观点不准确之处在于，当适用三步法进行创造性判断时犯了“事后诸葛亮”的错误。

事实上，现有技术并未意识到这一技术问题的存着，因此，该技术问题的发现并非是显而易见的。此外，权利要求中进一步限定了“单位面积质量之比在1.6以上和厚度之比在1.4以上”这一具体数值，对比文件1和本发明比较例中都是两者的比为1.0的方案，选择这一特定数值也并非本领域技术人员容易想到的。综上所述，本发明的技术方案是非显而易见的，权利要求相对于对比文件1具备创造性。

综合上述两个例子可见，当技术问题的发现本身非显而易见时，如果机械套用三步法，将技术特征与现有技术进行机械对比，没有客观考量技术问题本身的提出是否显而易见，则容易导致犯“事后诸葛亮”的错误，从而导致创造性判断的结论不准确。（金鲜英）

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