在我國專利實務中，三步法作為判斷發明是否具有創造性的有效工具而被普遍採用。在《專利審查指南》中規定了判斷要求保護的發明相對於現有技術是否顯而易見的三個步驟。步驟１：確定最接近的現有技術﹔步驟2：確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題﹔步驟3：判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。在實際工作中，爭議最多的部分莫過於步驟2，即確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題。

關於如何確定發明實際解決的技術問題，《專利審查指南》進一步說明如下：審查過程中，由於審查員所認定的最接近的現有技術可能不同於申請人在說明書中所描述的現有技術，因此，基於最接近的現有技術重新確定的該發明實際解決的技術問題，可能不同於說明書中所描述的技術問題﹔在這種情況下，應當根據審查員所認定的最接近的現有技術重新確定發明實際解決的技術問題。

實際工作中，審查員在重新確定發明實際解決的技術問題時，如果從最接近的現有技術出發，不同於申請人聲稱的技術問題，雖然有利於從本領域技術人員角度重新審視發明的實際貢獻，但也容易受主觀因素的影響，從而導致“事后諸葛亮”。尤其當技術問題的發現本身非顯而易見時，在適用三步法時，要著重考慮“第二步”——准確確定發明實際解決的技術問題。

下面舉一例說明。本發明要求保護一種印刷設備，其特征是部件A採用不易變形的材料B。對比文件1公開了具有部件A的印刷設備。而使用材料B制造的零件具有更好的剛性或不易變形是公知常識。如果按照簡單對比的方式進行創造性判決，可能認為本發明是不具備創造性的。具體來說，按照步驟１，確定最接近的現有技術為對比文件1﹔按照步驟2，確定發明的區別特征為本發明中部件A採用不易變形的材料B，並且發明實際解決的技術問題為使得部件A不易變形﹔而按照步驟3，使用材料B實現不易變形是公知常識，因此本發明的技術方案對於本領域技術人員來說是顯而易見的，並且其不易變形的效果也是容易預見的，所以不具有創造性。

筆者認為，以上分析過程中，三步法的適用並不准確，因而導致審查結論出現偏差。因為現有技術沒有公開或暗示印刷機使用一段時間后其中部件A產生變形會造成紙張跑偏。即對於紙張跑偏的內在原因，現有技術並沒有意識到。該技術問題的發現並非顯而易見的。也就是說，認識發明所要解決的技術問題已經超出了本領域技術人員的能力或水平，一旦發現並確定導致這一技術問題產生的具體原因，其解決手段是顯而易見的，此時，發明與現有技術相比是非顯而易見的，具有創造性。

下面試舉另一件案例進一步說明。本發明要求保護一種非織造布層疊體，包括第一紡粘非織造布S1、層疊於該第一紡粘非織造布上的熔噴非織造布M、層疊於該熔噴非織造布上的第二紡粘非織造布S2。如果用生活的例子形象化的話，這就像三明治結構，即上面包片S1、中間火腿片M、下面包片S2這樣的結構。S1MS2的總單位面積質量在某值以下，S1的單位面積質量在某范圍，S2的單位面積質量在某范圍，S1的單位面積質量/S2的單位面積質量在1.6以上、S1的厚度/S2的厚度在1.4以上，M的單位面積質量在某范圍，壓接面積率在某范圍。對比文件1公開了上述中的大部分技術特征，區別技術特征僅在於S1的單位面積質量/S2的單位面積質量在1.6以上,以及S1的厚度/S2的厚度在1.4以上，該區別技術特征如果用生活的例子形象化的話，就是三明治的上下兩片面包片的單位面積質量比和厚度比與對比文件1不同，也就是說上對比文件1中上下面包片是一樣的，但本發明中上厚下薄。

可能一種觀點認為：當SMS結構的層疊體與熱熔粘接劑接觸時，本領域技術人員可以認識到S層較薄則粘合劑容易滲透進入M層，而S層較厚則影響層疊體整體的柔軟性，從而容易想到使第一個S層厚，這樣可以防止粘合劑滲入，並且使第二個S層薄，這樣可以使整個層疊體柔軟。這樣，可以很容易得到單位面積質量之比在1.6以上、厚度之比在1.4以上的技術方案。

筆者認為，對比文件1中並沒有提及上述觀點中重新認定的“防止粘合劑滲入、整個層疊體柔軟”這一技術問題，顯然，隻有在閱讀本申請說明書后才會認識到該技術問題。因此，上述觀點不准確之處在於，當適用三步法進行創造性判斷時犯了“事后諸葛亮”的錯誤。

事實上，現有技術並未意識到這一技術問題的存著，因此，該技術問題的發現並非是顯而易見的。此外，權利要求中進一步限定了“單位面積質量之比在1.6以上和厚度之比在1.4以上”這一具體數值，對比文件1和本發明比較例中都是兩者的比為1.0的方案，選擇這一特定數值也並非本領域技術人員容易想到的。綜上所述，本發明的技術方案是非顯而易見的，權利要求相對於對比文件1具備創造性。

綜合上述兩個例子可見，當技術問題的發現本身非顯而易見時，如果機械套用三步法，將技術特征與現有技術進行機械對比，沒有客觀考量技術問題本身的提出是否顯而易見，則容易導致犯“事后諸葛亮”的錯誤，從而導致創造性判斷的結論不准確。（金鮮英）

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