根据《保护非物质文化遗产公约》的规定，“非物质文化遗产”是指被各社区、群体或个人视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。我国是一个非物质文化遗产大国，各种优秀的非物质文化遗产数不胜数。例如，早在2009年，我国的传统桑蚕丝织技艺、南音、南京云锦织造技艺、宣纸传统制作技艺、侗族大歌、粤剧、中国书法、中国篆刻、中国剪纸等二十二个项目就入选“人类非物质文化遗产代表作名录”。由于非遗文化在某种程度上与现行的著作权法中的作品具有无形性、审美性等诸多共同点，因此援引著作权法对于自己掌握的非遗文化产品的制作工艺进行维权就成为很多企业或者个人的一类当然选择。在此笔者提醒大家要正确运用著作权法保护非物质文化遗产。

首先，对于非物质文化遗产表达形式没有实质性提升的设计，不能形成新的作品或著作权。例如，京剧脸谱，是具有民族文化特色的一种特殊的化妆方法，具体而言，是根据某种性格为某种特殊类型的京剧人物选用面部色彩造型：红色的脸谱表示忠勇侠义，代表人物如关羽、姜维；黑色的脸谱表示刚烈勇猛，如包拯、张飞；黄色的脸谱表示凶狠残暴，如宇文成都、典韦；白色的脸谱一般表示奸臣、坏人，如曹操、赵高。从广义上看，京剧脸谱也属于广义的非物质文化遗产。一般而言，对于具有独创性设计的脸谱，同样受到著作权法保护。但值得注意的是，如果只是在传统流传下来的脸谱的基础上对其表达进行非实质性改变或提升的小修小改，则并不会形成新的“作品”，因此也不能主张相应的著作权。例如，在一起典型的有关脸谱的著作权案的侵权比对中，权利人的脸谱设计中有部分源自京剧脸谱，对此，法院进行了这样的论述：被告产品的卡通形象面部与原告享有著作权的卡通形象面部较为相似，双方面部的弧线形上吊的眼睛及玫红色眼影，与京剧人物的传统造型非常类似；原告享有著作权的卡通人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非原告的独创，不能单独作为一个完整的作品由原告享有著作权。

其次，对于非物质文化遗产仅仅是在功能性层面而非创造性层面提升的设计，不能形成新的作品或著作权。例如，我国民间的很多传统饮食服务、加工行业，都形成了许多非常著名的非物质文化遗产，如各种倒茶技术、烹饪技巧、制作工艺，在这些过程中，不仅有功能性的成分，更体现了很多民族文化遗产的美感，形成了一套固定、规范的动作程式。但是，必须指出的是，尽管这些非物质文化遗产知名度高，但很多都早存于民间的公有领域，因此早已不再属于著作权法保护的客体。而很多有心传承相关非物质文化遗产的企业或者个人虽然精心对相关的文化遗产进行了梳理和改进，但大多属于在功能性层面而非表达创造性层面进行的改编，因而在著作权层面并不能形成新的作品。这是因为，著作权法只保护具有独创性的表达，任何操作方法、技术方案或者实用功能都不在著作权的保护范围之内。简单来说，对于某个民间传统的烹饪过程，著作权只关心表演者在烹饪过程中的各种表演动作及其组合所带来的整体上的审美效果，至于其中表演者具体每次动作的具体功能（例如实现对食物的某个具体的烹饪制作），并非著作权关心的内容。正因为这一原因，在涉及一起麻饼制作工艺的著作权案中，法院指出，相较于传统的“上麻”技艺，当事人所主张的“九招上芝麻”手艺在各个环节的表演顺序基本一致、表演形式基本雷同、表演效果无法带给受众实质性的感观区别，并未对该表演的艺术表达形式有实质上的独创升华，因此并不能形成新的作品。

因此，对于非物质文化遗产，固然要从多个维度和层面加以保护，但在选用著作权法予以保护时，一定要先厘清著作权法的相关概念和规定。

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