专利制度的实质是“以技术公开换取法律保护”，但是基于国家安全或者重大利益，世界各国普遍采用保密制度对专利申请予以限制。目前美、英、法等国采取发明保密制度，俄罗斯、德国和我国采取的是保密专利制度。

我国专利法第二十条第一款规定：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”导致的法律后果包括：1.对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权；2.根据专利法第四十五条以及专利法实施细则第六十五条规定，可以作为向原专利复审委员会请求宣告该件专利无效的理由。近年来，国外来华企业专利申请以及我国企业涉外专利申请逐年增加，可能涉及专利法第二十条第一款的情形也越来越多，因此关于专利法第二十条第一款的进一步梳理将有助于审查员更准确地进行法律适用，帮助申请人规避法律风险。

适用标准

根据专利法第二十条的规定，向外国申请专利保密审查制度的适用主体是“任何单位或个人”，即包括外商独资、合资的法人/自然人；适用的客体是“在中国完成的发明或者实用新型”。以专利申请号为CN2015107430217案为例，该案涉及“着色材料、着色膜及其制备方法、眼用镜片”，其相关信息如下：

申请人：鸿富锦精密工业（深圳）有限公司；鸿海精密工业股份有限公司。申请人邮编地址：518109 广东省深圳市宝安区龙华镇油松第十工业区东环二路2号；000236 台湾省新北市土城区中山路66号。

经检索，本申请共同申请人鸿海精密工业股份有限公司（HON HAI PRECISION INDUSTRY CO. LTD.）于2015年12月7日向美国专利商标局以TW104136396为优先权提交了一件专利申请（专利申请号：US201514961135A，公开号：US2017123229A1），其申请文件与本申请一致；由于本申请第一申请人鸿富锦精密工业（深圳）有限公司为中国广东省的法人，因此审查员有理由认为本申请所述发明是在中国大陆完成的，然而本申请的申请人并未事先报经专利局进行保密审查，因此不符合专利法第二十条第一款的规定。

客体判断

我国专利法实施细则第八条规定：“专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。”其立法目的在于防止秘密技术的泄密和出口，从而为国家安全及重大利益提供保障。

1.关于保密审查文本与在后提交申请或涉外申请文本一致性判断

我国《专利审查指南》（2010年）第五部分第五章第6.1.1节指出：“向外国申请专利保密审查请求的文件应当包括向外国申请专利保密审查请求书和技术方案说明书……技术方案说明书应当与向外国申请专利的内容一致。”即按照目前审查实践，提交保密审查时的文本应该与后来提交专利申请文件保持一致。笔者认为，采用全文比对法的原因在于权利要求书和说明书均为申请文件的原始记载，都承载着该申请的发明信息，防止国内需要保密的技术方案外流的权重大于申请人个体专利布局等需求的权重。

2.关于“实质性内容的判断”

目前，我国专利法、专利法实施细则、《专利审查指南》均没有关于“实质性内容的判断”的具体解释。尽管保密条款在专利审查和侵权纠纷中属于冷僻的法律条款，但由于保密条款可以作为请求宣告该项专利无效的理由，近年来，在专利无效和侵权纠纷中也不乏相关案例，从国家知识产权局网站的审查决定中进行查询，以“保密审查”为检索要素在决定要点检索字段进行检索，可检索到相关案例5件。其中以“自平衡式两轮电动车”案较为经典。

该案于2014年11月3日向国家知识产权局提交专利申请，原始申请人、发明人均为陈和，该案于2015年4月1日被授予专利权；2016年12月23日无效请求人丁选颖（下称请求人）向原专利复审委员会提出了权利要求1-5不符合专利法第二十条第一款有关保密审查规定的无效宣告请求，无效理由包括：所述申请是由中国公民陈和在中国完成；与本案实质相同的技术方案向美国申请了公开号为US2013/0228385A1的专利并获得授权。此外，请求人还提供现有技术作为证明以证实本案与美国申请内容实质相同。

从复审决定来看，首先确定了涉案申请的原始申请人/发明人与公开号为US2013/0228385A1的申请人/发明人分别是中国申请人陈和、美国人Schen Chen（陈星），认定仅根据申请人或发明人的国籍并不能确定其所作出的技术方案的实质性内容是在中国境内完成的，发明人的国籍与发明的实际完成地并不必然相同。原专利复审委员会对于“实质性内容的判断”采取从严的做法，认为判断一项发明在向外国申请专利前是否需要进行保密审查，关键要确定发明技术方案的实质性内容是否是在中国境内完成的，只要是在中国境内完成的发明或者实用新型，无论是由中国人完成，还是由外国人完成，也无论是由中国个人或单位还是外国个人或单位享有申请专利的权利，就该发明或者实用新型向外国申请专利前，应当向国务院专利行政部门提出保密审查请求，经过审查认为不涉及国家安全或者重大利益的，才可以向外国提出专利申请。

3.与保密审查相关法律的思考

在审查实践中，使用保密条款对诸如专利申请号为CN2015107430217案进行审查的数量并不多，一方面与申请人对该法条的重视程度不足有关，另一方面，对于“实质性内容的判断”的标准尚不够清晰，审查实践中可操作性不强。例如，在国内提出发明构思而在国外进行发明构思的具体实施和技术方案的再改进，由于不同类型技术方案的实现过程各有差异，很难量化发明构思的提出、具体实施及技术方案再改进之间的权重关系。而在实际研发过程中，往往是国内、国外创新主体借助彼此的人力、物力相互合作、共同完成，此时对“实质性内容的判断”将会更复杂。

对可能涉及保密条款的专利申请，申请人在进行答复时包括直接举证法、承诺法。直接举证法最直接、可信度最高，但是证据收集成本非常高，在实审过程中，由于答复时间较短（例如一通后延期答复一般6个月），申请人采用该方法进行答复的困难较大。承诺法要求发明人承诺其发明人资格的真实性并明确说明其发明创造的完成地。承诺法类似于欧美的宣誓保证，其建立的前提是健全的社会信用体系。近年来，我国社会信用体系建设在很多基础领域和关键环节取得重要进展，然而全国范围内的“不能失信、不愿失信”的局面还未形成，因此申请人在采用承诺法进行答复时审查员难以对承诺书的可信度进行评估。（陈建超）

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