2019己亥猪年来临之时，英国动画片《小猪佩奇》里的粉红色小猪佩奇，收获了爆棚的人气。原本只被低龄儿童熟知的佩奇，由于在网络中受到追捧，逐渐突破原有受众范围，为一般大众知悉。然而，伴随热议话题“蹭热点”“搭便车”行为极易引发知识产权纠纷。那么，在对小猪佩奇卡通形象的使用上，如何在吸引眼球的同时避免侵犯知识产权，无疑是首先需要明确的。

著名的卡通形象往往受到著作权法和商标法的双重保护。此类卡通形象是具有鲜明独创性的图形作品，即使不是单独的版权客体，也不妨碍它受到版权法的保护。同时，作为一个鲜明的视觉符号，此类卡通形象能发挥指示产品或服务来源的作用，成为商标法保护的对象。依托于《小猪佩奇》动画片而产生的佩奇形象，是具有独创性的图形作品，既是著作权法保护的客体，又兼具指示产品或服务来源的商标功能，理应受到知识产权法的周延保护，任何与其有关的未经授权的利用形式都有可能涉及侵权的指控。

另一方面，无论著作权法还是商标法，甚至整个知识产权法律体系，从创立之初，利益平衡思想就已渗透于其体系的各个部分之中：在给予权利人保护的同时，设定权利边界，留给大众可以自由发挥的空间，划分权利人的专有空间和公众自由使用的公共领域。合理使用制度就是知识产权法众多平衡机制之一。

著作权法上的合理使用

著作权法上的合理使用，指在某些情况下，使用他人作品可以不经过著作权人的许可，也不必向其支付报酬。著作权合理使用是国际著作权领域通用的术语。全球性国际公约中关于著作权合理使用的规定主要见于以下条约：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》及《世界知识产权组织版权条约》。上述条文明确了现今国际著作权领域对权利限制和例外的规定，即“只能在特定情形下做出”“与作品的正常利用不相冲突”以及“不会无故地损害权利人合法权益”。

我国著作权法立法中虽未明确使用“合理使用”这一表述，但通常认为著作权法第二十二条确立了我国著作权合理使用制度。著作权法第二十二条规定了12种作品合理使用的具体情形。在此12种情形下使用作品，可以不经著作权人（包括出版者、表演者等）许可，并且不向其支付报酬。第二十二条没有兜底性条款，也没有规定一般性的适用原则，对作品的合理使用情形采用了明确的穷尽列举式的立法模式。即仅当对作品的使用符合条文中所列举的12种具体情形，才落入公共空间的范围，否则任何使用均可能导致侵犯著作权。

同时，我国著作权法第二十二条也不同于狭义上的合理使用，而是偏向于合理使用和权利限制的混合。其中既有狭义合理使用的情形，也有对权利限制的规定。二者区别在于前者并不会对权利人之权益产生影响，从本质上讲其并非著作权法之规制对象。而后者原本是著作权法规制之对象，但因有法律明确规定，而在法律评价层面并不给予负面评价。

商标法上的合理使用

商标合理使用，指商标权人以外的人以叙述性使用、指示性使用等方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。商标法上的合理使用制度是各国商标法和国际公约中对商标权限制的重要内容之一。

学理上，将商标合理使用划分为描述性合理使用和指示性合理使用。描述性合理使用（Descriptive Fair Use）指为描述自己所提供商品或服务的基本信息，善意合理地使用商品通用名称、图形、型号，直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，与商品相关的地名和自己的名称地址，以及在第一含义上使用缺乏显著特征的其他叙述性词语或标志。我国商标法第五十九条第一款的规定即属于描述性合理使用范畴。另一种商标的合理使用被称为指示性合理使用（Nominative Fair Use），指为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。我国商标法并未对指示性合理使用做出规定。

两种合理使用之比较

合理使用制度是知识产权领域重要的权利平衡机制之一。在知识产权侵权诉讼提起后，被告可以提出一系列辩解证明自己没有侵权，其中重要一项辩解就是合理使用抗辩。从这个意义上讲，商标的合理使用抗辩与著作权的合理使用抗辩并无不同，都是对在外观上看来侵犯知识产权的行为进行辩解，两种抗辩的作用机理却并不一致。这种实质区别来自于著作权作品和商标的先天性不同。著作权的授予之所以被证明具有正当性，就是因为它们仅仅授权给新的创造，并没有从公共领域中拿走任何东西。但商标法所调整的是原本就先行存在的对象，而非新事物的创造。因此，著作权法主要涉及对作者创造积极性和创新性智力成果的保护，而商标法则更多关注商标符号背后所隐藏的商誉保护。

具体到小猪佩奇卡通形象，其全身特有的粉红色及独具的“吹风机”式面部形象让人过目难忘，既是一个富有独创性特征的作品，又是一个具有鲜明特色的视觉符号，可以得到著作权与商标权的双重保护。那么，在对小猪佩奇的使用上，为避免侵犯权利人知识产权而造成纠纷， 首先需要确认使用行为是否满足著作权法上合理使用的规定。具体说来就是使用行为是否可以归入我国著作权法第二十二条所规定的12种情形中，而仅有“基于善意”“非营利性使用”等抗辩理由是不够充分的。

其次，需要确认自己的行为是否符合商标法上的合理使用。第一，小猪佩奇为独创性卡通形象，并不含有描述性元素，对其使用基本很难归入我国商标法所规定的描述性合理使用的情形。第二，意图用商标指示性合理使用作为抗辩理由时，由于我国法律没有明确规定，司法实践很难统一。总体来说，当对小猪佩奇商标进行商业性使用时，应是基于诚实信用和善意的使用，是对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用， 既不能使消费者产生混淆，也不能构成对商标的淡化。

正因为知识产权有关法律在保障权利人利益的同时，对公共空间进行了保留，才使得大众可以在法律允许的范围内对小猪佩奇相关知识产权进行使用，并由此实现了知识产权有关法律制度在激励创新的同时，促进智力成果广泛传播，最终实现促进全社会知识、科技、文化的传播和发展的立法目的和制度功能。

（张 跃 作者单位：国家知识产权局商标局）

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