随着我国知识产权保护力度的不断加大，公众知识产权保护意识也在不断增强。以人物肖像为元素注册商标易于识别，得到越来越多申请人的青睐。如何保护好肖像权人的利益，成为商标实务审查需要探究的问题。

在实质商标审查中，认定商标是否损害他人肖像权，应以相关公众容易将注册商标在其指定的商品或服务上与肖像人产生联系为前提，在此情况下可分为两种情况。一是以人物照片作为商标，不以他人公众知名度高低确定保护范围；二是以绘画肖像作为商标，绘画肖像则应考虑他人的知名度情况在个案中确定保护范围。在经过肖像权人同意并授权的情况下，公民的肖像是可以被注册为商标使用的。

一、以本人肖像作为商标申请

按照商标法及商标法实施条例的相关规定，自然人将自己的肖像作为商标申请在所经营的产品或者服务上可以得到专用权保护，是符合法律程序的，可以作为商标进行注册和使用。申请人除提供相关申请文件外，只需提供肖像权人身份证即可。

二、以他人肖像作为商标申请

根据相关法律规定，商标注册申请人以他人的肖像作为商标申请的前提是需要取得肖像权人的同意，在商标审查实务中一般表现为提供肖像使用授权书。但是由于肖像权作为最基本的人格权之一，在复杂的社会生活中面对不同的群体本身又有着不同的规定，所以实务审查中应具体问题具体分析，不可以一概之。

（一）以公众（知名）人物肖像作为商标申请

公众（知名）人物肖像作为商标，通常会使人把公众人物的形象与商标的质量、服务产生联系。在实际审查过程中，能被相关公众认知的肖像商标除在形式审查阶段提交相关材料以外，必须提供带有肖像权本人签名的授权书或公证书。在无本人签名授权书的情况下，首先可向申请人要求补证，提供肖像权授权书。如未提供授权补证，可参考商标法实施条例第十八条第二款规定。商标局将不予受理并书面通知申请人。

公众人物肖像未经本人授权注册成功会带给消费者极大的误导性，这不仅侵犯了肖像权人的利益，也会打乱市场秩序。例如，被异议的“LIULAOGEN 公式”商标，该商标使用了我国著名艺术家赵本山的肖像画，被异议人未经许可，注册被异议商标有可能引起消费者的错误联系，认为该商标及产品和赵本山有关联，从而可能造成对其肖像权的损害。对于不符规定的肖像商标可按照商标法第十条第一款第（七）项规定“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”予以驳回。

（二）以国家领导人、烈士肖像作为商标申请

在商标的审查过程中，以国家领导人姓名或烈士的姓名申请注册商标，依照商标法第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”予以驳回。对于烈士肖像的保护则有明确规定，在2018年5月1日起施行的《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十二条规定中规定，“英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护。任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。”烈士肖像都不能注册为商标使用。

（三）以未成年人肖像作为商标申请

根据我国民法通则第一百条规定，“公民即享有肖像权。”但鉴于未成年人属于限制民事行为能力人，以未成年人肖像作为商标申请注册时，则需要得到法定监护人的授权许可，即需要带有法定监护人同意的肖像权授权书。除年满16周岁、未满18周岁以自己的劳动作为主要收入来源的，可视为完全民事行为能力人，具有授权肖像权利。未成年人的父母死亡或者没有监护能力的情况下，由其有监护能力的近亲属担任他们的法定代理人。未成年人与成年人的肖像权受到同等程度的保护。

（四）以过世人物肖像作为商标申请

公民在死亡时，其民事权利能力也随之终结，不再为民事法律主体，但其肖像并没有随之终结，死者的肖像是对于死者生前客观的反映，这类肖像继续受法律保护。过世公众人物仍具有颇大的影响力，将其肖像作为商标注册使用仍会导致公众对商品质量或来源的误认。在审查实务中根据商标法第十条第一款第（七）项规定,“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”、第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”予以驳回。例如，被驳回的“MONET 公式”商标，该商标中使用法国著名印象派画家莫奈的晚年照片，在公众中具有较强的影响力，易造成消费者误认，不得作为商标使用。但对于在特殊领域且过世时间久远的名人需依据实际情况判断是否可以正常审查。

（五）以无法识别的人物肖像作为商标申请

在商标注册申请中更多的是一些不被相关公众熟知的肖像，对于这类肖像商标,在申请人提供肖像使用授权书的前提下,一般可当作图形正常审查，如有侵权则由受害人自己按照法律规定进行救济。

在商标审查中，审查员应严格按照程序和标准，对肖像商标进行合理审查。在依法保护好肖像人权利的同时，对于合理申请肖像的商标给出正确结论，让市场上出现更多像“老干妈”“霸王”等肖像商标，让商标市场更加多样化，更加繁荣。

（辜亚阳 作者单位：重庆商标审查协作中心）

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