根據《保護非物質文化遺產公約》的規定，“非物質文化遺產”是指被各社區、群體或個人視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。我國是一個非物質文化遺產大國，各種優秀的非物質文化遺產數不勝數。例如，早在2009年，我國的傳統桑蠶絲織技藝、南音、南京雲錦織造技藝、宣紙傳統制作技藝、侗族大歌、粵劇、中國書法、中國篆刻、中國剪紙等二十二個項目就入選“人類非物質文化遺產代表作名錄”。由於非遺文化在某種程度上與現行的著作權法中的作品具有無形性、審美性等諸多共同點，因此援引著作權法對於自己掌握的非遺文化產品的制作工藝進行維權就成為很多企業或者個人的一類當然選擇。在此筆者提醒大家要正確運用著作權法保護非物質文化遺產。

首先，對於非物質文化遺產表達形式沒有實質性提升的設計，不能形成新的作品或著作權。例如，京劇臉譜，是具有民族文化特色的一種特殊的化妝方法，具體而言，是根據某種性格為某種特殊類型的京劇人物選用面部色彩造型：紅色的臉譜表示忠勇俠義，代表人物如關羽、姜維﹔黑色的臉譜表示剛烈勇猛，如包拯、張飛﹔黃色的臉譜表示凶狠殘暴，如宇文成都、典韋﹔白色的臉譜一般表示奸臣、壞人，如曹操、趙高。從廣義上看，京劇臉譜也屬於廣義的非物質文化遺產。一般而言，對於具有獨創性設計的臉譜，同樣受到著作權法保護。但值得注意的是，如果只是在傳統流傳下來的臉譜的基礎上對其表達進行非實質性改變或提升的小修小改，則並不會形成新的“作品”，因此也不能主張相應的著作權。例如，在一起典型的有關臉譜的著作權案的侵權比對中，權利人的臉譜設計中有部分源自京劇臉譜，對此，法院進行了這樣的論述：被告產品的卡通形象面部與原告享有著作權的卡通形象面部較為相似，雙方面部的弧線形上吊的眼睛及玫紅色眼影，與京劇人物的傳統造型非常類似﹔原告享有著作權的卡通人物形象系基於京劇傳統形象演化而來，其中包含的京劇造型的傳統因素並非原告的獨創，不能單獨作為一個完整的作品由原告享有著作權。

其次，對於非物質文化遺產僅僅是在功能性層面而非創造性層面提升的設計，不能形成新的作品或著作權。例如，我國民間的很多傳統飲食服務、加工行業，都形成了許多非常著名的非物質文化遺產，如各種倒茶技術、烹飪技巧、制作工藝，在這些過程中，不僅有功能性的成分，更體現了很多民族文化遺產的美感，形成了一套固定、規范的動作程式。但是，必須指出的是，盡管這些非物質文化遺產知名度高，但很多都早存於民間的公有領域，因此早已不再屬於著作權法保護的客體。而很多有心傳承相關非物質文化遺產的企業或者個人雖然精心對相關的文化遺產進行了梳理和改進，但大多屬於在功能性層面而非表達創造性層面進行的改編，因而在著作權層面並不能形成新的作品。這是因為，著作權法隻保護具有獨創性的表達，任何操作方法、技術方案或者實用功能都不在著作權的保護范圍之內。簡單來說，對於某個民間傳統的烹飪過程，著作權隻關心表演者在烹飪過程中的各種表演動作及其組合所帶來的整體上的審美效果，至於其中表演者具體每次動作的具體功能（例如實現對食物的某個具體的烹飪制作），並非著作權關心的內容。正因為這一原因，在涉及一起麻餅制作工藝的著作權案中，法院指出，相較於傳統的“上麻”技藝，當事人所主張的“九招上芝麻”手藝在各個環節的表演順序基本一致、表演形式基本雷同、表演效果無法帶給受眾實質性的感觀區別，並未對該表演的藝術表達形式有實質上的獨創升華，因此並不能形成新的作品。

因此，對於非物質文化遺產，固然要從多個維度和層面加以保護，但在選用著作權法予以保護時，一定要先厘清著作權法的相關概念和規定。

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