專利制度的實質是“以技術公開換取法律保護”，但是基於國家安全或者重大利益，世界各國普遍採用保密制度對專利申請予以限制。目前美、英、法等國採取發明保密制度，俄羅斯、德國和我國採取的是保密專利制度。

我國專利法第二十條第一款規定：“任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行。”導致的法律后果包括：1.對違反本條第一款規定向外國申請專利的發明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權﹔2.根據專利法第四十五條以及專利法實施細則第六十五條規定，可以作為向原專利復審委員會請求宣告該件專利無效的理由。近年來，國外來華企業專利申請以及我國企業涉外專利申請逐年增加，可能涉及專利法第二十條第一款的情形也越來越多，因此關於專利法第二十條第一款的進一步梳理將有助於審查員更准確地進行法律適用，幫助申請人規避法律風險。

適用標准

根據專利法第二十條的規定，向外國申請專利保密審查制度的適用主體是“任何單位或個人”，即包括外商獨資、合資的法人/自然人﹔適用的客體是“在中國完成的發明或者實用新型”。以專利申請號為CN2015107430217案為例，該案涉及“著色材料、著色膜及其制備方法、眼用鏡片”，其相關信息如下：

申請人：鴻富錦精密工業（深圳）有限公司﹔鴻海精密工業股份有限公司。申請人郵編地址：518109 廣東省深圳市寶安區龍華鎮油鬆第十工業區東環二路2號﹔000236 台灣省新北市土城區中山路66號。

經檢索，本申請共同申請人鴻海精密工業股份有限公司（HON HAI PRECISION INDUSTRY CO. LTD.）於2015年12月7日向美國專利商標局以TW104136396為優先權提交了一件專利申請（專利申請號：US201514961135A，公開號：US2017123229A1），其申請文件與本申請一致﹔由於本申請第一申請人鴻富錦精密工業（深圳）有限公司為中國廣東省的法人，因此審查員有理由認為本申請所述發明是在中國大陸完成的，然而本申請的申請人並未事先報經專利局進行保密審查，因此不符合專利法第二十條第一款的規定。

客體判斷

我國專利法實施細則第八條規定：“專利法第二十條所稱在中國完成的發明或者實用新型，是指技術方案的實質性內容在中國境內完成的發明或者實用新型。”其立法目的在於防止秘密技術的泄密和出口，從而為國家安全及重大利益提供保障。

1.關於保密審查文本與在后提交申請或涉外申請文本一致性判斷

我國《專利審查指南》（2010年）第五部分第五章第6.1.1節指出：“向外國申請專利保密審查請求的文件應當包括向外國申請專利保密審查請求書和技術方案說明書……技術方案說明書應當與向外國申請專利的內容一致。”即按照目前審查實踐，提交保密審查時的文本應該與后來提交專利申請文件保持一致。筆者認為，採用全文比對法的原因在於權利要求書和說明書均為申請文件的原始記載，都承載著該申請的發明信息，防止國內需要保密的技術方案外流的權重大於申請人個體專利布局等需求的權重。

2.關於“實質性內容的判斷”

目前，我國專利法、專利法實施細則、《專利審查指南》均沒有關於“實質性內容的判斷”的具體解釋。盡管保密條款在專利審查和侵權糾紛中屬於冷僻的法律條款，但由於保密條款可以作為請求宣告該項專利無效的理由，近年來，在專利無效和侵權糾紛中也不乏相關案例，從國家知識產權局網站的審查決定中進行查詢，以“保密審查”為檢索要素在決定要點檢索字段進行檢索，可檢索到相關案例5件。其中以“自平衡式兩輪電動車”案較為經典。

該案於2014年11月3日向國家知識產權局提交專利申請，原始申請人、發明人均為陳和，該案於2015年4月1日被授予專利權﹔2016年12月23日無效請求人丁選穎（下稱請求人）向原專利復審委員會提出了權利要求1-5不符合專利法第二十條第一款有關保密審查規定的無效宣告請求，無效理由包括：所述申請是由中國公民陳和在中國完成﹔與本案實質相同的技術方案向美國申請了公開號為US2013/0228385A1的專利並獲得授權。此外，請求人還提供現有技術作為証明以証實本案與美國申請內容實質相同。

從復審決定來看，首先確定了涉案申請的原始申請人/發明人與公開號為US2013/0228385A1的申請人/發明人分別是中國申請人陳和、美國人Schen Chen（陳星），認定僅根據申請人或發明人的國籍並不能確定其所作出的技術方案的實質性內容是在中國境內完成的，發明人的國籍與發明的實際完成地並不必然相同。原專利復審委員會對於“實質性內容的判斷”採取從嚴的做法，認為判斷一項發明在向外國申請專利前是否需要進行保密審查，關鍵要確定發明技術方案的實質性內容是否是在中國境內完成的，隻要是在中國境內完成的發明或者實用新型，無論是由中國人完成，還是由外國人完成，也無論是由中國個人或單位還是外國個人或單位享有申請專利的權利，就該發明或者實用新型向外國申請專利前，應當向國務院專利行政部門提出保密審查請求，經過審查認為不涉及國家安全或者重大利益的，才可以向外國提出專利申請。

3.與保密審查相關法律的思考

在審查實踐中，使用保密條款對諸如專利申請號為CN2015107430217案進行審查的數量並不多，一方面與申請人對該法條的重視程度不足有關，另一方面，對於“實質性內容的判斷”的標准尚不夠清晰，審查實踐中可操作性不強。例如，在國內提出發明構思而在國外進行發明構思的具體實施和技術方案的再改進，由於不同類型技術方案的實現過程各有差異，很難量化發明構思的提出、具體實施及技術方案再改進之間的權重關系。而在實際研發過程中，往往是國內、國外創新主體借助彼此的人力、物力相互合作、共同完成，此時對“實質性內容的判斷”將會更復雜。

對可能涉及保密條款的專利申請，申請人在進行答復時包括直接舉証法、承諾法。直接舉証法最直接、可信度最高，但是証據收集成本非常高，在實審過程中，由於答復時間較短（例如一通后延期答復一般6個月），申請人採用該方法進行答復的困難較大。承諾法要求發明人承諾其發明人資格的真實性並明確說明其發明創造的完成地。承諾法類似於歐美的宣誓保証，其建立的前提是健全的社會信用體系。近年來，我國社會信用體系建設在很多基礎領域和關鍵環節取得重要進展，然而全國范圍內的“不能失信、不願失信”的局面還未形成，因此申請人在採用承諾法進行答復時審查員難以對承諾書的可信度進行評估。（陳建超）

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