來源：中國知識產權報

商標的功能是區分商品或服務的來源，並向消費者傳遞使用該商標的商品的質量、形象和其他特點。當商標權被他人侵犯時，商標權利人在商標聲譽、混淆可能等方面負有舉証責任。商標聲譽有客觀証據可資証明，如經濟指標、銷售規模、社會評價等﹔而混淆可能作為認定商標侵權的法定標准，往往由於實際混淆証據的缺乏而難以獲得証明。商標問卷調查正是一種在缺乏實際混淆証據的情況下，幫助執法機關認定存在混淆可能的証據形式，在英國、美國等國家和地區已被廣泛運用於商標侵權案件中。

國外對商標問卷調查的運用

在英國，商標問卷調查通常用於商標注冊申請人証明商標通過使用所獲得的顯著性、商標注冊申請的反對方証明混淆的可能、商標侵權訴訟的原告証明混淆的可能、仿冒案件的原告証明其產品或品牌享有聲譽等情形中。但是，商標問卷調查的証明力在英國通常較為有限，法院對商標問卷調查証據審核十分嚴格。在商標侵權案件中，英國法院有時會採納商標問卷調查証據來幫助認定混淆的可能。

英國商標注冊機關要求，申請人提交的商標問卷調查証據不得存在諸如選取的受訪者過於廣泛而沒有代表性，調查地點選取隨意而不具有相關性和代表性，受訪者在回答問題時受到申請人的暗示或誘導，調查樣本沒有對不具有代表性的受訪者進行過濾，對受訪者提出不當指令而不能客觀地開展調查工作等主要問題。

與英國法院不同，美國法院根據給予專家証言或科學証言的一般原則評估問卷調查的証據效力。《美國聯邦証據規則》規定，如果存在某種科學的或者專業的知識或方法有助於証明案件的事實問題，而証據的取得是基於充足材料、可靠的方式，且這些資料和原則被正確運用於証明案件事實，那麼法院允許以意見或者推斷的方式提供這一証據。在美國，商標問卷調查是一種有助於証明實際混淆的科學方法。

在美國，商標問卷調查的証據作用表現在以下兩個方面：第一，對實際混淆這一事實問題的証明。如果調查被納入証據體系並獲得信任，調查的結果顯示出存在混淆的幾率且該幾率在法院可以接受的范圍內，那麼這樣的調查將被視為類似實際混淆的証據，而且証明力較強。第二，有助於在法律層面判斷混淆可能性。雖然在某些情況下關於混淆可能的商標問卷調查被推定為存在實際混淆，但法院的真實意圖是通過商標問卷調查能夠判斷作為法律問題的混淆可能性是否存在。

為了使調查渠道與專家証言或者科學証言具有同樣的証據效力，美國法院在評價商標問卷調查的証據效力時通常要考慮下列因素但不限於這些因素：其一，調查范圍應及於相關消費者或潛在消費者﹔其二，調查應遵循合適的科學方法以確保公眾樣本數量足夠且能代表相關公眾﹔其三，調查中的問題不能具有誘導性，不得以任何方式暗示“正確”答案﹔其四，出示給受訪者的材料應盡量復制市場條件﹔其五，調查方式能夠產生在一定程度上復制市場條件的刺激、能夠測試出受訪者的實際消費反映﹔其六，調查中的所有行為（包括調查地點的選擇、調查問題的回答、調查結果的記錄等）需要採用廣為大眾接受的方法。

商標問卷調查對我國的啟示

商標問卷調查作為証據的一種為英國和美國法院認可，雖在英美之間有所差異，但兩國法院均肯定商標問卷調查有助於對混淆可能性這一法律問題的証明。商標問卷調查的証據力來自對市場中相關公眾關於實際混淆証言的收集，因此一個成功的商標問卷調查可以成為實際混淆的有力証據。在英國和美國，商標問卷調查被視為直接証據的一種，即對混淆可能性具有直接証明力的証據，商標問卷調查的結論一旦為法院採納，一般無需借助其他証據，即可對混淆可能性這一在商標侵權訴訟中最為重要的法律問題進行認定。但是，由於証言容易受到主觀因素的影響而出現失真或虛假的情況，商標問卷調查必須遵守一定的程序和規則，否則其証據力將受到質疑。

隨著互聯網的普及和電子商務的快速發展，網絡商標問卷調查逐漸成為商標問卷調查的重要方式。網絡商標問卷調查可以在相當程度上克服傳統商標問卷調查所具有的花費大、受訪者容易受調查環境和訪問者影響等缺點，具有便利、准確、可信度高等特點。但是它在相關公眾選擇、樣群確定等方面也有局限性，英國和美國法院目前對其証據力持較為慎重的態度。

在我國的商標侵權訴訟案件或商標授權確權行政案件中，對混淆可能性的証明主要是通過技術比較來實現的，即對兩件商標、兩種商品進行技術比較，得出近似與否（商標）、類似與否（商品）的結論，而很少將它置於市場條件下去考察。單純的技術性比較，可能會將在市場上不可能混淆的商標使用行為定性為商標侵權行為，或者將在市場中可能存在混淆的商標使用行為不作為商標侵權行為進行追究。商標執法中一個司空見慣的現象是，同樣案情的案件，在不同地區的執法機關乃至同一地區的不同級別的執法機關之間，會在商標近似性上得出完全相反的結論，這讓商標權利人頗為困惑。

在商標侵權案件中，很少能夠收集到實際混淆的實例，即使有也可能為投訴人或原告偽造，也可能由於不具有代表性而受到攻擊和質疑。商標侵權的定性往往由於直接証據的缺乏而陷入困境。而商標問卷調查可以彌補沒有實際混淆証據的缺陷。通過特定的機構以特定的程序和規則，對市場條件下相關公眾的實際感受進行收集和歸納，能夠比較真實地反映出標識的市場近似性和商品的市場類似性，有助於混淆可能性的認定。

目前，商標問卷調查在我國尚不是商標侵權案件的法定証據形式，沒有相關法律規章、司法解釋或者行政機關的執法指導意見對商標問卷調查作出指引或進行規范。商標問卷調查雖然在少數商標侵權案件中得到運用，但是由於缺乏相應的程序和規則等因素，其証據效力難以得到法院和行政執法機關的認可。筆者希望，我國能夠適時出台相關的司法解釋，將商標問卷調查納入法定証據體系，對商標問卷調查應遵循的規則、商標問卷調查証據效力予以明確。

（陳存斌 作者單位：廣州市賽立信市場研究有限公司）

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