【案例要點】

創造性評判中，認定某個或某些技術方案能夠實現的技術效果時，應當以本領域技術人員的視角分析涉案專利申請的總體發明構思，在了解影響其技術效果的技術因素的基礎上，運用本領域的技術知識進行客觀評價，不宜將針對所述方案的實驗數據作為衡量其技術效果的唯一依據。

【案情介紹】

涉案專利申請涉及一種緩釋復混肥，權利要求1如下：

“1. 緩釋復混肥，包括核心層和包覆在核心層表面的包膜層，其特征在於：所述核心層為復混肥顆粒，所述包膜層為濕法磷酸工業的副產物和佔緩釋復混肥0.1-20％的包膜輔助劑，其中，包膜輔助劑為腐植酸、糖蜜、澱粉、黏土、白堊土、高嶺土、煤泥、苦土、海泡石粉、磷石膏、鈣鎂磷肥中的至少一種﹔所述濕法磷酸工業的副產物為磷酸酸渣、磷石膏、磷銨渣、磷鉀渣、磷鎂肥、肥料級磷酸鈣鹽中的至少一種。”

涉案專利申請權利要求1與對比文件1的區別在於，權利要求1所使用的包膜層是濕法磷酸工業的副產物，並限定了具體種類，而對比文件1使用的是黃磷渣。

【案例淺析】

在明確區別特征之后，需要進一步確定發明實際解決的技術問題。發明實際解決的技術問題，是為獲得更好的技術效果而需對最接近的現有技術進行改進的技術任務。化學領域是一門實驗學科，在化學領域的發明專利審查中，實際解決的技術問題的判斷往往與實驗結果密切相關。因此，客觀分析實驗結論並由此確定發明實際解決的技術問題，在該領域的專利審查中顯得尤為重要。

具體到涉案專利申請，根據其說明書的描述，“磷化學工業是以磷礦石為原料經過物理化學加工得到各種含磷制品的工業。磷酸作為該工業的中間產物，主要通過濕法磷酸和熱法磷酸兩種技術生產得來。近年來，隨著市場需求的變化以及資源、環境、能源等因素的制約，以濕法磷酸技術為基礎的磷酸及無機磷酸鹽生產技術逐漸代替傳統的熱法磷酸及磷酸鹽生產技術。但在濕法磷酸工業生產的過程當中，產生了各種含磷的工業副產物，比如濕法磷酸生產過程中產生的含磷酸渣，磷酸儲罐中的沉渣﹔濕法磷酸生產工業級磷銨生產過程中產生的磷銨渣﹔飼料級磷酸氫鈣生產過程中產生的肥料級磷酸氫鈣等。”說明書實施例1-7測定了緩釋復混肥的初期養分釋放率和28天累積養分釋放率，其結果顯示，肥料級磷酸鈣、磷銨渣或者磷酸酸渣包膜的緩釋肥具有好的緩釋效果。此外，在案件審查過程中，申請人採用對比文件1公開的黃磷渣，按照與涉案專利申請實施例相同的條件進行了實驗，其結果對比顯示，涉案專利申請中磷銨渣或者磷酸酸渣包膜的緩釋效果優於對比文件的黃磷渣的緩釋效果。

由於權利要求1中限定了濕法磷酸工業的副產物為磷酸酸渣、磷石膏、磷銨渣、磷鉀渣、磷鎂肥、肥料級磷酸鈣鹽中的至少一種，因此針對該案形成的一種具有一定代表性的觀點認為，應當按照對比實驗的結論將權利要求1劃分為兩類並列的技術方案：技術方案1），濕法磷酸工業的副產物含磷鉀渣或磷鎂肥﹔技術方案2），濕法磷酸工業的副產物含磷酸酸渣、磷銨渣或肥料級磷酸鈣鹽。由於沒有証據証明利用磷鉀渣、磷鎂肥作為包膜材料制備的緩釋復混肥相對於對比文件1的緩釋復混肥緩釋效果更好,技術方案1）相對於對比文件1實際解決的技術問題僅僅是提供一種生產緩釋復混肥的替代方案。而對比文件1已經公開了採用含有多種營養元素的工業廢渣作為包膜材料制備緩釋復混肥的發明構思，且本領域公知，濕法磷酸工業副產物也是常見的含有多種營養元素的工業廢渣。在對比文件1的啟示下，本領域技術人員根據當地土壤營養狀況以及作物對營養元素的需肥規律採用濕法磷酸工業的副產物替代黃磷渣是容易想到的，且技術方案1相對於對比文件1也未取得預料不到的技術效果，因此，該技術方案1）不具備創造性。相反，由於本領域技術人員隻能預期濕法磷酸工業的副產物和黃磷渣具有相同或類似的緩釋作用，並不能預見到採用濕法磷酸工業的副產物相比黃磷渣會取得上述好的緩釋效果，即，技術方案2）相對於對比文件1取得了預料不到的技術效果，一方面說明其具有顯著的進步，同時也反映出該技術方案是非顯而易見的，具有突出的實質性特點，因此具備創造性。

表面上看來，上述判斷過程和結論是在充分考慮了對比實驗數據的基礎上進行的，但這樣的思路和結論是否為本領域技術人員在客觀解讀涉案專利申請以及現有技術后得出的正確結果呢？

首先，根據涉案專利申請說明書的前述內容可知，盡管由於原料和下游工藝的不同導致副產物的具體成分和名稱有所差別，如權利要求1中的磷酸酸渣、磷石膏、磷銨渣、磷鉀渣、磷鎂肥、肥料級磷酸鈣鹽，但本領域技術人員均將其視為濕法磷酸工業的廢渣。而涉案專利申請的整體發明構思就是使用濕法磷酸工業的上述各種廢渣作為緩釋肥包膜材料，用於生產緩釋肥。其次，權利要求1的撰寫方式也表明，在用作包膜材料時，含有這些種類的廢渣中的一種或多種對於實現涉案專利申請的發明目的都是可行的，本領域技術人員能夠預測，在作為包膜材料使用時，廢渣具體成分的差別應當不會對緩釋效果造成實質性影響。而且，涉案專利申請說明書中提供的實施例1和申請人提交的補充實驗數據表明多種廢渣均具有好的緩釋效果，也在一定程度上驗証了濕法磷酸廢渣具體成分的差別不會對緩釋效果，造成實質性影響。因此，雖然專利申請文件中沒有提供涉及磷鉀渣或磷鎂肥的技術方案的具體實驗數據，但本領域技術人員基於說明書的上述記載能夠預期濕法磷酸副產物磷鉀渣或磷鎂肥很可能具有與磷酸氫鈣、磷銨渣等類似的效果。在無其他相反証據的情況下，上述僅以說明書中未針對並列技術方案中的某個方案進行實驗，就認定相應方案相對於現有技術僅是一種替代方案的審查思路，實質上是將方案本身的實驗數據作為判斷其技術效果的唯一依據，這種判斷思路過於機械。

在化學醫藥等可預測性相對較差的領域的創造性評價中經常會涉及到技術效果的認定，而技術效果又往往依賴於實驗數據所呈現的結論，在基於實驗數據來分析技術效果時，應當將發明構思、並列技術方案之間的關系、技術問題等因素作為一個整體進行綜合考慮，站在本領域技術人員的視角上進行分析和預測，摒棄“將某個方案的實驗數據作為判斷該方案能夠實現的技術效果的唯一依據，隻有提供針對該方案的實驗數據才能証明技術效果”的機械的判斷標准，才能對技術方案所能實現的技術效果進行客觀評價，從而得出准確的審查結論。（候 曜 鄒 凱）

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