近年來，像skr、pick、C位等網絡熱詞深受商標申請人的追捧，被申請人早早鎖定。前不久，網友微信聊天中常用的“捂臉”表情被人申請注冊為商標，引發社會熱議。“捂臉”表情是否構成著作權法意義上的作品，筆者將對此進行簡要探析。

我國商標法第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”因此，將“捂臉”表情注冊成商標，並不違反商標法。此外，將“捂臉”表情注冊成商標，也不會對網友的聊天造成困擾，不會影響網友聊天時繼續使用“捂臉”表情。因為“捂臉”表情商標核定使用商品為第25類，包括T恤衫、服裝、襯衫、嬰兒全套衣、鞋、帽、襪、手套（服裝）、領帶、圍巾，共計10個品類。換言之，隻有其他人生產、銷售的服裝類商品使用“捂臉”表情，才會受到影響。

商標法第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用並有一定影響的商標。”也就是說，使用“捂臉”表情注冊商標，必須不能損害“捂臉”表情創作者及其所有人擁有的在先權利。那麼“捂臉”表情創作者及其所有人是否享有著作權呢？換句話說，“捂臉”表情是否構成著作權法意義上的作品？

根據著作權法實施條例第二條，著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式復制的智力成果。表情是否構成著作權法意義上的作品，應當分類討論。

首先，以像“阿狸”“嗷大喵”等為代表的純動漫系列表情均具有可版權性。這類表情的創作都是創作者基於靈感、凝聚智慧獨立創作完成。與以往傳統的可愛形象不同，其動態表情不僅生動、形象，而且具有鮮明的設計語言和色彩，故具有較高的原創性。體現作者獨特構思與設計的此類表情通過網絡等形式廣泛傳播，明顯能被他人感知與復制，故也具有可復制性。因此此類表情符合著作權法對於作品規定的基本構成要件，是受著作權法保護的作品。

其次，通過視頻截圖及照片做成的表情部分具有可版權性。這類表情通常是綜藝節目、電視劇、電影等作品的截圖，通常以明星為主體。網上流行的該類表情具有代表性的有姚明、“爾康”周杰、岳雲鵬等。這類表情分為兩種情況。第一種情況是單純截取圖片，而不添加任何元素。這類表情由於沒有添加截圖者對於該圖片的獨特性表達，只是簡單地將圖片搜集、整理，故不具有原創性。第二種情況是截圖者通過重新排序整合等方式形成新的故事，賦予這些圖片新的內涵與意義。例如有些網友將喜愛的明星在不同影視作品的截圖排序，台詞吻合，形成了一個新的故事，其創作的表情由於添加了新的智力成分，具有獨創性，是著作權法意義上的作品。

最后，以動漫卡通形象、視頻截圖為基礎再創作而成的表情，是否構成著作權法意義上的作品仍存爭議。比較常見的是在這些圖片上加一句話或一些新的圖案，有些人認為這樣再加工的方式過於簡單，添加的智力成分過少，並不具有原創性。筆者認為這類表情是否構成著作權法上的作品並不絕對，應該根據具體情況分別討論。有些再加工的方式盡管簡單，但是若是與原素材的表達內容大相徑庭，依舊應認定其具有獨創性。例如達利版的蒙娜麗莎便是在達芬奇創作的“蒙娜麗莎”的基礎上進行的再創作。達利版的蒙娜麗莎簡單添加了胡子、眼線和加粗的眉毛等，但是卻充分體現達利豐富的想象力與鮮明的個性特點，與原本溫柔、高雅的蒙娜麗莎人物形象相比有較大差異，因此應當被認定為具有獨創性的作品。相反，如果再創作的表情與原作品差異過小，或是並不明顯，則不應認定為具有可版權性，不受著作權法保護。

從著作權法規定的作品要素來看，“捂臉”表情帶有強烈的設計色彩，創造性地通過表情設計給人一種既悲苦又搞笑、樂觀中又無可奈何的直觀表達，具有獨創性。此外該表情固定在微信平台的表情庫中，網民可以合法地下載、復制和使用。所以，“捂臉”表情應當構成著作權法中規定的有審美意義的平面美術作品，受到著作權法的保護。至於其在微信中設定的黃臉表情的黃色要素，並不影響該表情的獨創性表達，單純的將表情變為黑白表達或改變顏色使用並不能產生新的作品。因此筆者認為若使用“捂臉”表情注冊商標，申請人要麼對“捂臉”表情擁有著作權，要麼得到了“捂臉”表情創作者以及“捂臉”表情所有人的授權和許可。否則，在未經同意和許可的情況下，擅自從互聯網上下載、復制“捂臉”表情申請注冊商標，就會涉嫌侵犯了“捂臉”表情創作者以及“捂臉”表情所有人的合法權益。

事實上，在移動互聯網時代的今天，有許多人喜歡從網絡上直接下載圖形、圖像申請注冊商標，並沒有考慮到圖形、圖像創作者、所有人的合法權益，沒有意識到其做法已經涉嫌侵權。因此必須盡快確立商標權和著作權雙重保護機制，並努力提高大眾知識產權保護意識，更加尊重知識產權。（陳若愚）

（作者單位：湖南省懷化市中級人民法院）

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