瞭望觀察：我看王老吉商標之爭的是與非

“王老吉”在中國可以說是家喻戶曉、盡人皆知，可是，如果沒有沸沸揚揚的王老吉官司，很少有人知道“王老吉”不姓王而姓廣，也不知道其不僅有“生父”還有“養父”。汶川大地震后，向災區捐贈1億元人民幣的“王老吉”，不是“王老吉”商標的所有權人廣藥集團，而是使用權人香港鴻道集團。

基本背景

據媒體報道，王老吉涼茶之所以有紅綠之分，系因廣州藥業集團有限公司與香港鴻道集團有限公司於1997年簽訂了商標許可使用合同，前者許可后者使用“王老吉”商標,用於生產銷售罐裝王老吉涼茶，后者再授權子公司廣東加多寶集團有限公司在國內生產、銷售罐裝王老吉涼茶，在許可使用期間，商標權人廣藥集團公司則不能使用“王老吉”商標生產罐裝涼茶。

廣藥集團與鴻道集團於1997年簽訂商標使用許可合同后，於2000年進行了續簽，許可使用期限延長至2010年5月2日。可能是覺得許可使用期限仍不夠長，香港鴻道集團董事長陳鴻道在2001年8月和2002年8月分別送給廣藥集團原副董事長李益民100萬元港幣，雙方於2002年11月簽署補充協議，將“王老吉”商標許可使用期限延長至2013年。到2003年6月，李益民再次收受陳鴻道100萬元港幣，雙方再簽署第二份補充協議，將“王老吉”商標許可使用期限延長至2020年。隨著商標許可使用期限的一再延長，補充協議約定的商標許可使用費也略有增長，由每年450萬元增長到每年506萬元。后來，李益民因受賄罪被判刑。

李益民因受賄罪被追究刑事責任后，廣藥集團對李益民所經辦的“王老吉”商標使用許可合同進行重新審查。廣藥集團認為，鴻道集團支付的商標許可使用費，從2000至2011年，每年由450萬元僅增加到506萬元，“王老吉”商標被李益民賤租﹔廣藥集團是國有企業，“王老吉”不僅是老字號商標，而且是國有資產，李益民把“王老吉”商標賤租給鴻道集團造成了國有資產的重大流失。為此，廣藥集團從2008年開始與鴻道集團交涉，無果，再於2010年8月30日向鴻道集團發出律師函，申明李益民經辦簽署的兩個補充協議無效。

廣藥集團於2010年11月委托專業機構對“王老吉”商標進行評估，評估確認“王老吉”品牌價值高達1 080.15億元，躋身目前中國第一品牌。

多起訴訟

商標使用許可合同爭議仲裁案

2011年4月，廣藥集團與鴻道集團商標爭奪戰打響，廣藥集團首先發起第一戰役，率先向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁，請求裁決由李益民經辦的兩份關於商標使用許可的補充協議無效。雖然仲裁程序一波三折，但廣藥集團首戰獲勝。2012年5月，中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決：廣藥集團與加多寶母公司鴻道集團有限公司簽訂的《“王老吉”商標許可補充協議》和《關於“王老吉”商標使用許可合同的補充協議》無效﹔鴻道集團有限公司停止使用“王老吉”商標。該裁決為終局裁決，自作出之日起生效。

商標侵權糾紛訴訟

根據仲裁委的裁決，2010年5月2日以后鴻道集團使用“王老吉”商標銷售紅罐涼茶的行為均屬於未經許可而擅自使用，將被認定為構成對廣藥集團商標權的侵害。公開資料顯示，2010年和2011年這兩年間紅罐王老吉的銷售額多達160億元至180億元，補充協議被認定無效后，鴻道集團則不能按原約定支付商標許可使用費，而應該按商標侵權應承擔法律責任的相關規定支付廣藥集團賠償金。按照國際慣例，商標使用費應該是銷售額的5%，照年銷售160億元紅罐王老吉計算，鴻道集團應賠償約8億元﹔廣藥集團許可其他合作伙伴如廣糧集團等的商標使用費標准是銷售額的2.3%∼3%，如照此標准計算，鴻道集團每年賠償金也高達3.68億元至4.8億元﹔即便是廣藥集團下屬的合資公司廣州王老吉藥業有限公司，因使用“王老吉”商標也要按銷售額的2.1%向集團繳納商標使用費，每年達到兩三千萬元。廣藥集團認為，無論照哪個標准算，鴻道集團無權使用而使用“王老吉”商標，年銷售近兩百億元應支付的賠償金均高達數億元。為此，廣藥集團已就鴻道集團使用“王老吉”商標侵權賠償責任，向人民法院提起訴訟。

知名商品特有的包裝裝潢權侵權之訴

按照廣藥集團與鴻道集團的約定，鴻道集團使用“王老吉”商標僅限於“罐裝王老吉涼茶”產品，相應地，鴻道集團使用“王老吉”商標生產銷售“罐裝王老吉涼茶”產品期間，廣藥集團方面不得生產“罐裝王老吉涼茶”產品。有此約定，在2012年5月前，“紅罐王老吉涼茶”都是加多寶公司生產的，而廣藥集團方面生產的王老吉涼茶都是綠色紙盒裝的。家喻戶曉的廣告語“怕上火喝王老吉”出自加多寶，隻用於“紅罐王老吉涼茶”的營銷，而廣藥集團方面的“綠盒裝王老吉涼茶”卻從未用過“怕上火喝王老吉”的廣告語，曾經使用過的比較成功的廣告語是“王老吉還有綠盒裝喲”。2012年5月，鴻道集團被中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決無權使用“王老吉”商標后，廣藥集團下屬的廣州王老吉藥業有限公司隨即開始生產紅罐裝的王老吉涼茶，其外觀圖案、顏色與此前加多寶公司生產的紅罐王老吉涼茶基本相似，據此，加多寶公司認為王老吉藥業推出的紅罐王老吉涼茶的包裝裝潢侵犯了自己的知名商品的包裝裝潢權，於2012年下半年向人民法院提起訴訟，請求判決王老吉藥業停止生產“紅罐王老吉涼茶”，並賠償經濟損失。

廣告語涉嫌不正當競爭侵權之訴一

依據中國國際經濟貿易仲裁委員會的裁決，自2010年5月2日后，鴻道集團無權使用“王老吉”商標，於是加多寶公司對其紅罐涼茶商標變更為“加多寶”，並高強度高密集投入廣告，廣泛宣傳“王老吉改名為加多寶”，和“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”，這兩條廣告語嚴重刺激了廣藥集團的神經。2012年下半年，廣藥集團方面以加多寶公司不正當競爭為由向人民法院提起訴訟，請求人民法院判決加多寶公司立即停止侵權並賠償損失。在訴訟中，廣藥集團公司向人民法院申請訴中禁令，人民法院支持了其申請，在訴訟中裁定：加多寶公司立即停止使用“王老吉改名為加多寶”“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或者與之意思相同、相近似的廣告語進行廣告宣傳的行為。

廣告語涉嫌不正當競爭侵權之訴二

兩家的戰斗並未就此結束。廣藥集團方面仲裁案勝訴后，投資設立了廣州王老吉大健康產業有限公司，由該公司推出紅罐王老吉涼茶產品。王老吉大健康公司為推廣其紅罐裝的王老吉涼茶，使用的廣告語是“怕上火就喝王老吉”，這句廣告語讓加多寶公司再次發動了新一輪戰斗。加多寶公司於2013年上半年，以王老吉大健康公司使用“怕上火就喝王老吉”的廣告語，違反《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規定，構成對加多寶公司的侵權向人民法院提起訴訟，要求人民法院判決王老吉大健康公司停止使用“怕上火就喝王老吉”的廣告語並賠償損失。

上述訴訟案件，均未獲得人民法院判決。就“王老吉”商標之爭，無論從法律的角度，還是從社會的角度，眾說紛紜，褒貶不一。

是非思辨

一、時任廣藥集團副董事長、總經理李益民在累計收取了鴻道集團控制人陳鴻道300萬元賄賂的情況下，廣藥集團和鴻道集團簽訂兩份補充協議，約定將“王老吉”商標許可使用期限延長至2020年。新簽署的補充協議是否有效？通過行賄所獲取的合同是否有效？

上述問題既是法律問題，也是公眾比較關注的問題。從法律的層面來講，這個問題的答案比較明顯。既然鴻道集團的陳鴻道通過向廣藥集團的李益民行賄而實現兩份補充協議的簽訂，則中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決兩份補充協議無效無可厚非。因為，《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。“王老吉”商標的權利人廣藥集團是國有企業，加多寶公司使用“王老吉”商標銷售的紅罐涼茶年銷售量已達上百億元，按廣藥集團對自家人許可使用收費的最低標准計算也達幾億元，而兩份補充協議約定的商標使用費並未因商標價值的提高而隨之提高，可以認定陳鴻道和李益民惡意串通損害了國家利益。因此，基於陳鴻道行賄、李益民受賄的犯罪行為而實現的兩份補充協議自然無效。

二、“怕上火喝王老吉”的廣告語讓“王老吉”品牌深入人心，廣藥集團依法收回“王老吉”商標在罐裝涼茶的使用權后，不僅推出了紅罐裝涼茶，而且使用了“怕上火就喝王老吉”的廣告語進行營銷。這種行為是否合法？廣藥集團方面使用“怕上火就喝王老吉”這句廣告語是否構成侵權？

單從字面上看，“怕上火就喝王老吉”與“怕上火喝王老吉”相比，不僅是搭便車的行為，而且是剽竊行為。但是，廣藥集團的“怕上火就喝王老吉”是不是剽竊，不能僅從字面上來看，而是要首先解決加多寶公司對“怕上火喝王老吉”是否享有權利。從加多寶公司起訴王老吉大健康公司的案由看，加多寶公司並未主張對“怕上火喝王老吉”這句廣告語主張著作權，而是以王老吉大健康公司使用與“怕上火喝王老吉”極其近似的“怕上火就喝王老吉”違反《中華人民共和國反不正當法》的規定，誤導消費者，構成不正當競爭為由主張權利。據了解，王老吉涼茶雖然早在清朝時期就已產生，但僅在廣東及港澳有一定影響，其知名度與影響力仍舊是區域性的。鴻道集團最初租用“王老吉”商標的時候並未考慮向全國推廣該產品，但加多寶公司推出紅罐王老吉涼茶后發現市場反映很好，然后在全國范圍內銷售並以高強度的廣告宣傳拓展市場，使“王老吉”在較短的時間內成為家喻戶曉的飲料品牌。可以說，從全國范圍來看，人們普遍對“王老吉”的了解、認識，是通過名為“王老吉”的紅罐涼茶產品而獲得的，而“怕上火喝王老吉”的廣告語可以說與名為“王老吉”的紅罐涼茶產品形影不離，對普通消費者而言，看到或者聽到“怕上火喝王老吉”的廣告語，很自然就能想到紅罐裝的名為“王老吉”的涼茶。從這個角度來講，社會對“王老吉”的認識，已經從一種飲料的商標發展為一種產品的商品名。廣藥集團曾經使用的廣告語“王老吉還有綠盒裝哦”，足以証明社會對“王老吉”的認識指向紅罐裝王老吉涼茶的客觀事實，而這種社會認識的產生，是加多寶公司多年營銷策劃、投入巨額廣告費、建立覆蓋范圍廣泛的營銷網絡來實現的。社會認識足以表明，“怕上火喝王老吉”這句話已經成為紅罐裝王老吉涼茶產品特有的宣傳語，而不是所有王老吉涼茶產品的宣傳語。雖然加多寶公司因喪失對“王老吉”商標的使用權而失去對“怕上火喝王老吉”這句廣告語的使用權，但不能因此而否認加多寶公司對此享有的其他權利，因此，個人認為王老吉大健康公司使用“怕上火就喝王老吉”的廣告語，應該認定為具有誤導消費者的效果，違反反不正當競爭法的相關規定，構成對加多寶公司的侵權。

三、加多寶公司喪失對“王老吉”商標使用權后，仍然保留原紅罐裝王老吉涼茶的裝潢權，所以將原“王老吉”三字更名為“加多寶”繼續生效銷售。隨后，王老吉大健康公司設立，生產銷售罐裝王老吉涼茶，並採用與加多寶公司過去生產的紅罐王老吉的裝潢近似的紅罐進行銷售。王老吉大健康公司的行為是否構成侵權？加多寶公司是否享有紅罐王老吉的包裝裝潢權？

根據公開資料，可以認為紅罐王老吉的包裝裝潢應當是加多寶公司設計、獨家使用並獲得廣泛認同，而紅罐裝的王老吉涼茶是具有廣泛知名度的知名商品無可置疑，由此，可以確認加多寶公司對紅罐裝王老吉涼茶的包裝裝潢享有專用權。如果王老吉大健康公司推出的紅罐王老吉的外觀、圖案等與加多寶公司的紅罐王老吉涼茶產品外觀、圖案構成相同或者相似，則王老吉大健康公司就應承擔侵犯加多寶公司知名商品特有的包裝裝潢權的責任。

四、雖然加多寶公司讓默默無聞的地方品牌成為價值過千億的中國第一品牌，卻仍只是享有商標使用權，在商標使用期限屆滿后，歸還“王老吉”商標。在現行法律框架下，如何才能保護商標使用者的利益？怎樣平衡因行政程序獲得的注冊商標權利和因市場使用而產生的商譽權利？

這個問題其實很容易解決，但在實際經營活動中卻常被忽視。在此假設，如果加多寶公司當初投入巨資開拓王老吉涼茶的全國市場時，先與廣藥集團協商並簽訂協議，對未來“王老吉”商標增加的價值、權利共享辦法、許可使用的期限與范圍、許可使用費標准等進行約定，則可以實現雙贏。依據我國法律規定，當時雙方可以約定，加多寶公司使用“王老吉”商標使之價值大大提高以后，加多寶公司對“王老吉”商標享有永久的使用權，或者與廣藥集團共同享有商標專用權。為了形象地說明此問題，我在此將廣藥集團比喻為“王老吉”的生父，而鴻道集團就相當於“王老吉”的養父。有了上述約定后，作為“王老吉”的生父，廣藥集團不需投入而收獲商標增值，還可以通過“王老吉還有綠盒裝哦”的宣傳借助紅罐王老吉的影響力來實現自己產品的銷售，從而實現生產與銷售的合理利潤﹔作為“王老吉”的養父，加多寶公司把“王老吉”養大后，可以合法低價或者無償獲得“王老吉”商標永久性使用權，或者分享“王老吉”商標專用權。這樣的結果無疑是雙贏。但是，遺憾的是，當初雙方沒有就相關事宜達成一致並簽訂合同予以確認的情況下，加多寶公司卻投入巨資、建立全國銷售網絡，在全國范圍內銷售紅罐王老吉涼茶產品﹔港商陳鴻道意識到風險后，沒有採取合法的形式與廣藥集團進行溝通與協商，而是採用非法的行賄手段來補救，由此雙方由合作走向對立。

當然，當初如果鴻道集團提出低價或者無償享有“王老吉”商標的使用權，廣藥集團作為國有企業不一定能夠接受。如果出現這種情況，作為商標使用人的鴻道集團對使用他人商標使商標價值的增值不享有權利應有充分的認識，或者放棄使用他人商標，及早培育自己的商標。可以想見，如果加多寶公司在拓展全國市場時便推出“加多寶”商標，那麼后來家喻戶曉的就不是“王老吉”，而是“加多寶”，也就不會有“王老吉”價值1 085億元的評估報告，今天的系列官司也不會發生了。

五、在這起商標爭奪戰中，廣藥集團曾多次表示，加多寶公司廉價租用國有資產，導致國有資產的嚴重流失﹔但是，無法否認的一個客觀現實，是加多寶公司實現了“王老吉”品牌、配方、工藝三合一，讓默默無聞的地方品牌成為價值過千億的中國第一品牌。那麼，加多寶公司到底是讓國有資產增值還是流失？“王老吉”品牌之爭帶給企業的最大啟示是什麼？

加多寶公司是不是廉價租用了“王老吉”商標，要辯証地看這個問題。今天的“王老吉”價值千億了，加多寶公司使用一年隻付500萬元看似廉價，但1997年時的“王老吉”又值多少錢呢？從“王老吉”價值增值的原因來看，加多寶公司對“王老吉”所增加的價值應當享有權利，但由於當初工作失誤未能依法通過合同約定來取得其應有的權利，隻能自食其果。廣藥集團因為加多寶公司的工作失誤而獨自獲得了本應由雙方共同享有的商標增值權利，才擁有了價值達千億的“王老吉”，所以，無可爭議的是，加多寶公司為廣藥集團國有資產的增值作出了重要貢獻。由此可以看出，加多寶公司廉價使用“王老吉”的同時，也在使“王老吉”增值，廣藥集團許可加多寶公司使用“王老吉”所獲得的收益，不能僅看加多寶公司每年支付給廣藥集團的使用費，還應當看到“王老吉”商標價值的增加值。有理由認為，加多寶公司如果再繼續廉價使用“王老吉”若干年，廣藥集團的“王老吉”商標價值可能由1 080億元增值為1 800億元﹔反之，加多寶公司不使用“王老吉”商標后，“王老吉”商品的市場佔有率可能大幅降低，不排除逐漸淡出公眾視野，其價值可能遠低於1 080億元。那麼，加多寶公司廉價使用“王老吉”商標，是讓國有資產流失還是增值呢？答案很容易得出。因此，認為加多寶公司廉價使用“王老吉”導致廣藥集團國有資產流失的觀點，是片面的，這種認識顯然沒有綜合各方面因素來認識商標作為無形資產的價值。

忽視無形資產的價值，似乎是國有企業普遍容易犯的錯誤。二十多年前，我國商標法律法規雖然不太健全，但卻有大量的有一定影響力的老字號或者新品牌，二十多年過去了，好多品牌已被人們遺忘。據我所了解，這些品牌有兩個去向，一是在引進外資潮中進入外資企業，逐漸被外資企業棄之不用，退出市場﹔二是大量的服務類老字號商標屬於國有服務企業，在市場完全開放后，國有服務企業潰敗市場，隨之也把那些當年響當當的品牌束之高閣。商標、品牌是企業的無形資產，如果沒有被廣泛用於商品或者服務，如果不被廣泛宣傳，而是被棄而不用或者束之高閣，就會逐漸被人遺忘，不被人知曉，其市場價值就會快速降低。如此看來，大量老字號的屬於國有的商品或者服務商標被國有企業束之高閣，或被外資企業棄之不用，真正造成了國有資產的嚴重流失。隻不過，在商標、品牌等無形資產的特征與價值未被管理者充分認識的社會大背景下，對國有企業有形資產的保值增值已獲得管理者們的高度重視，而對無形資產保值增值的問題卻鮮有人問津。（曹緒成）