非法獲取商業秘密未使用是否構成犯罪？

當前，我國創新活動日益活躍，商業秘密對於市場競爭的作用也愈益凸顯，由此也帶來了相應的法律糾紛。在司法審判實踐中，非法獲取商業秘密未實際使用是否構成犯罪，就是其中的一個熱點問題。本文作者圍繞這一熱點，從商業秘密的定義、構成犯罪的認識、侵權造成的損失及計算等方面提出了自己的觀點，進行了具有一定深度的分析和探討，對於商業秘密的司法審判實踐的探索具有一定價值和指導意義。

近年來，隨著企業與當事人知識產權意識的提高，遭遇侵犯商業秘密糾紛時往往訴諸法院，但對於其中的一些具體情況如何認定，在司法理論研究中仍存不同看法。非法獲取商業秘密未實際使用是否構成犯罪，是司法實踐中面臨較多的問題，在司法實踐中對此也有著不同的理解，因此，筆者擬從理論角度對此進行分析探討。

商業秘密的規定

我國刑法第二百一十九條規定的侵犯商業秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。由此說明，我國法律對於區別商業秘密民事侵權與構成侵犯商業秘密罪的重要界線是以造成了“重大損失”為判定標准。

反不正當競爭法中規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：技術信息和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等經營信息;生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。

由此可以認為，商業秘密與專利權、商標權、著作權等知識產權相比，有著以下特點：

第一，非公開性。商業秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產權都是公開的，對專利權甚至有公開到相當程度的要求。

第二，非排他性。商業秘密是一項相對的權利。商業秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內容的商業秘密，其就與第一個人有著同樣的地位。商業秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之后開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息。

第三，利益相關。能使經營者獲得利益，獲得競爭優勢，或具有潛在的商業利益。

第四，期限保護。商業秘密的保護期不是法定的，取決於權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術秘密可能由於權利人保密措施得力和技術本身的應用價值而延續很長時間，可能超過專利受保護的期限。

在司法實踐中，在對被侵犯的商業秘密進行司法裁定時，一般是分別援引合同法、侵權行為法、反不正當競爭法和刑法的有關規定，對侵犯商業秘密行為追究法律責任：

一是將侵犯商業秘密行為視為違約行為，如果合同當事人依合同約定應當承擔保密義務而非法公開、使用或允許他人使用商業秘密的，則依合同法規定追究其違約責任。

二是將侵犯商業秘密行為視為民事侵權行為，如果商業秘密被他人非法獲取、泄露或使用，其權利人可依侵權行為法追究侵權人的侵權責任。其民事救濟途徑一般是申請法院頒發禁止侵害令，禁止侵害令又分臨時禁止令和長期禁止令。臨時禁止令一般在訴訟中發出，長期禁止令一般在案件審結裁決時發出。請求損害賠償既可單獨使用，又可同時使用。

三是將侵犯商業秘密行為視為不正當競爭行為等，依有關法律追究其法律責任，包括刑事責任。

構成犯罪的理解

行為人獲取了他人的商業秘密，但尚未投入生產，是否可以認為構成侵犯商業秘密罪，司法實踐中存在不同見解。

一種觀點認為，重大損失是指被害人所遭受的實際、直接的經濟損失，而不是可能遭受的損失。在侵害人已將商業秘密泄露給他人，但他人尚未實際使用的情形下，侵害人的行為談不上給權利人造成重大損失。權利有受到侵害的危險，不等於權利事實上受到損害。實踐中採用成本法進行損失評估不夠科學，其原因在於：

一是商業秘密是無形財產，其與有形財產之間存在重大區別。商業秘密是無形的，不是一個實體，侵害人在使用，但是也沒有排斥合法權利人的使用，所以將技術秘密自身價值作為侵犯商業秘密給權利人造成的損失是不准確的，混淆了侵犯商業秘密罪與普通財產罪的犯罪認定標准。

二是在很多場合，商業秘密自身價值高，但是侵害人實施盜竊等不法行為取得商業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小於商業秘密自身的價值;如果以商業秘密自身價值作為被害人的損失數額，就可能出現技術圖紙被盜數天后內被追回，並沒有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業秘密罪定罪量刑的情況。

三是將商業秘密自身價值等同於侵害人給商業秘密權利人造成的損失，實質上將刑法第二百一十九條解釋成了侵犯商業秘密，在商業秘密自身價值極高時，即構成犯罪，而這樣的理解，有違罪刑法定原則的嫌疑。

另一種觀點則認為，對於侵犯商業秘密罪，在侵害人將商業秘密泄露給他人，但他人尚未實際使用該秘密進行生產時，其損失可以參考權利人合法許可他人所能獲取的許可使用費作為標准。而且，此種許可使用費既不是普通實施許可的費用也不是獨佔許可的費用，而應當是排他許可轉讓的費用。否則，如果每個案件都要通過侵權人實際生產了多少產品才能定罪，可能就不利於打擊某些嚴重的侵犯商業秘密的犯罪。

筆者認為，商業秘密的價值就在於其保密性，一旦被他人所掌握對權利人而言價值就會減少，如果被披露甚至公開就可能徹底喪失了價值。僅以行為人未使用或者未獲利而認為未造成危害后果，是忽視了商業秘密的特點，不利於對權利人的保護，不利於遏制此類違法行為，也會導致對商業秘密的非法獲取人、披露人和非法許可人的違法行為的放縱，最終導致刑法關於商業秘密犯罪的規定可能實際落空。因此，在考慮損害后果時，應當將未實際使用或者未獲利隻作為判斷損害后果嚴重程度的情節，而不是作為犯罪構成的要件。

侵權造成的損失

事實上，不僅商業秘密是無形的，包括專利權、商標權、著作權等在內的知識產權都是無形的，合法權利人都可在追究侵害人法律責任的同時繼續行使其權利。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條中的“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。

首先，商業秘密一旦被侵害就具有“不可逆”的特性。該特性決定非法獲取商業秘密的行為必然會給權利人造成損失。如前所述，商業秘密系指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。“秘密性”即不為公眾所知悉系商業秘密的重要特征，由於商業秘密的秘密性，保守商業秘密主要依靠事實行為，即盡可能嚴密的保密措施和盡可能小的傳播范圍。法律手段對於已經公開的商業秘密沒有“回收”效力，因而商業秘密一旦公開、擴散，權利人受到的損失無可挽回。換言之，對商業秘密的侵害具有“不可逆性”，一旦公開就無法挽回。

其次，商業秘密具有一旦被侵害就“不可分離”的特性。該特性決定非法獲取商業秘密的行為必然會給權利人造成損失。即使侵害人尚未公開商業秘密，侵害人非法獲取商業秘密的行為本身也必將導致商業秘密受到損害，其原因在於侵害人掌握的權利人商業秘密往往已構成其自身知識、技能的一部分，並且在事實上無法採取任何措施將此種商業秘密與自身分離，亦無法完全與自身掌握的非秘密信息相分離。因此，隻要侵害人獲取了商業秘密，即使尚未公開，權利人亦無法使其商業秘密的秘密性完全回復原狀，無法保証侵害人在將來不會使用其商業秘密。

再者，競爭優勢是商業秘密的最根本體現。非法獲取行為本身即嚴重損害了權利人的競爭優勢。商業秘密的價值性是指商業秘密通過現在的或者將來的使用，能夠給所有人帶來現實的或潛在的經濟利益。價值性最本質的體現是，所有人因掌握商業秘密而保持競爭優勢。若侵害人系權利人之競爭對手，則即使侵害人尚未將商業秘密投入生產，其獲取商業秘密就使其研發和技術水平前進了若干年，權利人的競爭優勢因此相應損失了若干年，損失由此產生。

損失價值的計算

事實上，侵害人之所以實施非法行為獲取他人商業秘密，其原因就在於該商業秘密具有較高的市場價值，侵害人能夠從此獲利，要求侵害人在掌握商業秘密后，時刻避免使用、披露其掌握的商業秘密，亦與其追求私利的人性相悖，難以實現。基於上述因素，假設權利人此后擬轉讓其商業秘密，則受讓人勢必考慮侵害人亦掌握商業秘密這一因素，從而影響交易達成及交易價格，權利人的商業秘密因此受到損害。

關於商業秘密損失的價值，我國有關法律及司法解釋對於商業秘密被侵害的損失如何計算沒有明確規定。筆者認為，可以參考民事法律確定侵犯商業秘密的損害賠償額的方法。筆者將其歸納為：

一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失為計算標准。這種計算方法以商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失，作為權利人遭受的損失。

二是以侵權人因侵權行為獲得的利潤為損失額。對於違法將商業秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為損失額;對於違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得或增加的利潤為損失額。當利潤率無法查明時，可委托知識產權評估機構或者專家進行評估。

三是以不低於商業秘密使用許可的合理使用費為損失額。使用該方法計算損失數額，應防止商業秘密權利人與他人相串通，虛構許可使用合同及許可使用費，以向侵權人收取巨額賠償。

總而言之，上述關於侵犯商業秘密罪的認識僅為筆者的見解，期待業界同行不斷進行深入探討，更期待有關法律法規不斷健全與完善。（孫海龍 姚建軍）