编者按：新近公开征求意见的我国著作权法修正案（草案）规定了禁止权利滥用条款，而在其他法域及国际条约中尚没有相关规定，引入权利滥用条款的合理性问题因此受到广泛关注。本文作者认为，考虑到我国著作权保护的当务之急依然是遏制较为严重的侵权现象，在立法中专门规范权利滥用这一并不突出的问题，会造成立法重心的模糊。同时其认为，著作权法要想预防权利滥用，宜首先规范作品使用人与著作权人的关系，保障作品的正常传播不受著作权人的无理干涉。

新近公开征求意见的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》【下称著作权法修正案（草案）】规定了两个禁止权利滥用的条款，一是第四条的原则性规定，要求著作权人“不得滥用权利影响作品的正常传播”；二是第五十条规定了“滥用著作权、扰乱传播秩序的，著作权主管部门可以进行责令改正、警告、没收非法所得、罚款等行政处罚”。

需要注意的是，禁止权利滥用条款在之前的几稿著作权法修正草案中均没有出现过，且在其他国家的著作权立法以及国际条约中也没有相关规定。因此，我国著作权法引入权利滥用条款的合理性值得认真研究，尤其是对于滥用著作权的行政处罚更应该审慎推敲。若不谨慎对待，可能会模糊著作权法修订的重心，引起社会公众对立法导向的误解，甚至可能导致“禁止权利滥用”的规则本身被滥用。

总则部分不宜规定权利滥用条款

禁止权利滥用，本是民事权利行使的一般原则。该原则是否需要在某部单行的权利保护法中转化为具体规则，取决于该权利被滥用的可能性。相对而言，著作权被滥用的几率是比较低的，主要原因有以下几点：第一，人们的生产生活极度依赖某一部作品的情况很罕见。这与技术不同，技术的发展往往依赖于在先技术，所以专利权的滥用是知识产权滥用中最突出的。著作权的保护期远长于专利权的保护期，而不至于对公共利益造成妨碍，也是基于同样的道理。第二，在著作权交易中，作者通常处于弱势地位。在解释著作权合同时，如果出现两可的情况，应以“有利于作者”为解释原则，正是基于“作者是弱者”的一般预设。第三，现行著作权法已经对权利限制进行了细致的规则化。“禁止权利滥用”属于民事权利的一般性限制，而在著作权法中，存在合理使用、法定许可、强制许可等规则化的具体限制，这些具体限制已经使大量具有正当目的的使用行为可以不受著作权人的约束。

因此，除了集体管理组织等特殊主体外，著作权主体很少具有滥用权利的能力，权利滥用不是著作权法律实践的主要矛盾。其他法域的著作权立法和国际条约没有专门规定权利滥用条款，是对这种现实情况的反映，而非疏忽。

 就我国著作权保护的具体情况而言，当务之急依然是遏制较为严重的侵权现象。我国曾经出现过的极少数被解读为权利滥用的事件，其实大多并非权利滥用。例如某些图片网站的维权行为被称为权利滥用，其实是网站对自己并不享有权利的作品主张保护，这是“没有权利”，而非权利滥用。总体而言，著作权法修正案（草案）的改动幅度并不大，在有限的改动中花费两个条款来规范一个并不突出的问题，会模糊立法的重点，而且在宣示立法宗旨的总则部分强调对权利滥用的禁止，可能使我国民众乃至国际社会误读立法的价值取向。

 引入权利滥用行政责任更为不妥

 著作权法修正案（草案）第五章的标题是“著作权和与著作权有关的权利的保护”，本章在列举了侵权行为后，却首先规定了对著作权人滥用权利的处罚，侵犯著作权的责任规定反而排在著作权人滥用权利的责任之后，这样的安排不合逻辑，也有背离著作权法作为权利保护法的本质之嫌，会加剧对立法导向的误读。

 此外，著作权法是民事法，即使公权力介入，也有一个规则顺位问题，应当首先通过对民事主体之间的关系的调整。例如，在权利救济规则中，都是先规定民事责任，如果涉及公共利益的，再设定行政责任。规制权利滥用也是如此，应当首先通过调整私权主体之间的关系来规制，例如强制许可制度、把权利滥用作为抗辩事由、对于滥用权利的权利人限制救济等。直接规定行政处罚，有违立法的一般规律。以知识产权中最有可能被滥用的专利权为例，专利法中有关禁止权利滥用的具体规则主要是强制许可。我国最新的专利法修正草案虽然增加了“不得滥用权利”的原则性规定，但并未规定行政处罚。

 更为重要的是，权利滥用的判断非常复杂，这一判断任务不宜交给行政机关。上文已述，法学界及实务界有时会把权利滥用和无权行为混为一谈，这说明对于“何为权利滥用”这一基本问题，人们的认识尚不明确。最为合理的权利滥用定义是“指权利的行使违背了权利设置的目的”，所以权利滥用的前提一定是“存在权利”，行为的表象也是在行使权利，但这种行使权利的方式违反了法律创设权利的目的。民法教科书中最经典的权利滥用的例子是：专门为了遮挡邻人的阳光而在屋顶上建一个无用的烟囱。这种判断需要探究法律目的，不是简单通过行为表象就可以判定的。虽然当前行政机关也会承担一些准司法性质的职能，根据行政法的理论，这类行为限于行政专长的范围之内。例如，专利注册机构在技术判断方面、商标注册机构在有关商品和商标的事实判断方面有专长，因此可以在异议、复审、无效等程序中作出准司法裁断。而纯粹的法律判断显然不是行政机关的专长。在商标法与专利法领域，都曾出现过因涉及复杂法律判断，行政机关作出不当处罚之后又被法院判决推翻的事件。

 法学界历来有一种说法：权利滥用规则本身容易被滥用。其根本原因就在于判断权利滥用的难度，如果尺度拿捏不好，就会妨碍正常的权利行使。侵权人可能以此为口实，著作权人也可能因无法区分滥用与正常行使权利而心有疑惧。把一个如此复杂的法律问题交给不以法律判断见长的行政机关处理，且行政机关拥有处罚权，无疑会加大权利滥用规则本身被滥用的风险。

 完善作品使用规则预防权利滥用

 从实践来看，影响社会公共利益的权利滥用通常构成非法垄断，可以由反垄断法规制。在我国已经制定反垄断法的前提下，著作权法对权利滥用的规制应以调整私权主体的关系为主。从著作权法修正案（草案）第四条的措辞来看，禁止权利滥用的目的是为了防止“影响作品的正常传播”。既然如此，著作权法的修订应通过明晰作品的使用规则、避免使用人受到著作权人的无理辖制，最大程度地预防权利滥用的发生，而著作权法的修订恰恰在这一方面存在疏漏。在明晰作品的使用规则方面，有两个值得关注的重点：

 第一，著作权许可或转让之后，作者行使著作人格权的限度。因为著作财产权许可或转让之后作者依然保有著作人格权，著作人格权会构成作品使用的一个重要的制约因素。如果作者滥用著作人格权，会给著作权交易带来极大的风险。作者究竟是恶意地滥用权利，还是因为个性敏感或自恋而动辄行权、主观上并无恶意，是非常难以判断的。与其事后以禁止权利滥用来规制，不如事先明晰规则。在很多保护著作人格权的法域，都规定了著作人格权的行使限度。有的直接规定在著作人格权部分，例如《日本著作权法》规定著作人格权的基本逻辑结构是：先定义权利，再规定限制。该法第十八条第一款规定发表权之后，第二款是“推定作者同意发表的情形”，第三款是“视为作者同意发表的情形”，第四款是“发表权不适用的情形”；第十九条第一款规定了署名权的定义后，第三款和第四款分别规定了可以略去署名的情形、不适用署名权保护的情形；第二十条第一款规定了作品完整权的定义后，第二款规定了4种不适用作品完整权保护的情形。有的立法则在“著作权的利用”部分规定著作人格权的限制，例如《德国著作权法》规定，依据诚信原则作者不得拒绝作品使用人修改时，应允许使用人修改作品及其标题。

 相比之下，我国著作权法尚没有类似的规定。虽然现行著作权法实施条例第十条和第十九条分别规定了保护作品完整权和署名权的限制，但用语含糊不清。例如第十条中“必要改动”与“歪曲篡改”的关系，曾引发司法实践中的解释分歧；第十九条中的“无法指明”的限定也显得苛刻，而《日本著作权法》中的“不影响作者主张创作者身份且合乎惯例”的标准，则更为明晰合理。

 第二，“合理使用”规则的设计。毫无疑问，明晰的“合理使用”规则对于作品的正常传播至关重要。在著作权法修订过程中，无论是理论界还是实务界，一直都有适当增加“合理使用”条款开放性的呼声。但当前著作权法修正案（草案）不仅没有增加“合理使用”的开放性，反而在明确列举的“合理使用”类型之前增加了限定条件，至少在形式上，给人以“合理使用”范围被限缩的暗示。

 通过规范作品使用人与著作权人的关系，保障作品的正常传播不受著作权人的无理干涉，才是我国著作权法预防权利滥用的应取之道。

 著作权法：

 第四条 著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。

 著作权法修正案（草案）：

 第四条 著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，不得滥用权利影响作品的正常传播。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。

 第五十条 滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告,没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。（作者单位：中国人民大学法学院）

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