面对专利权人发起的专利侵权之诉，被控侵权者往往会对涉案专利提起无效宣告请求作为应对手段。如果后续由于各种原因双方达成和解，则通常专利权人会主动撤回其侵权诉讼，并且要求被控侵权者相应地撤回其无效请求、或者在无效请求已经无法撤回时以尽可能使得专利权得以维持的方式进行后续处理。然而，在具体实践中，怎样才能尽可能使得专利权得以维持是一个值得思考的问题。笔者日前遇到了一件专利权人和被控侵权者在无效案件进行至行政诉讼二审阶段时达成和解的案件，该案在达成和解后应如何进行后续处理值得探讨。

专利权人A基于其001专利对被控侵权者B提起了专利侵权民事诉讼，B转而以权利要求不具有创造性为由对该001专利提起了无效宣告请求。然而，001专利要求了在先申请的优先权，而B认为该优先权不成立，因此采用了一篇P类文件来评价权利要求的创造性。国家知识产权局专利局复审和无效审理部（下称复审和无效审理部）经审理认定001专利的优先权成立，该P类文件不能用来评价权利要求的创造性，并最终宣告维持专利权全部有效。B不服该无效决定，遂提起行政诉讼。一审法院经审理做出了与复审和无效审理部相反的认定，认为001专利不享有优先权，并由此判决撤销无效决定，要求复审和无效审理部重新作出裁定。A不服一审判决，进一步提起上诉。而就在二审法院刚刚受理A的上诉后不久，A和B达成了和解，A撤回了其基于001专利的侵权诉讼。此时，针对A和B之间的专利无效行政纠纷，应当如何处理才能尽可能使得A的专利权不受损失呢？

对于上面的情况，常规的做法有两种：撤回上诉；或者不撤回上诉，案件继续进行。对于第一种方式，如果二审法院裁定允许A撤回上诉，则一审判决生效，即001专利不能享受优先权，复审和无效审理部的无效决定被撤销并需要重新作出无效决定。按照这一处理方式，无论复审和无效审理部重新作出的无效决定是维持专利权有效还是宣告专利权无效，001专利不能享受优先权的判决已经生效，A的权利受到损害。更进一步来看，如果由于不能享受优先权导致B找到的P类文件最终破坏了001专利的创造性，或者他人在以后的无效宣告请求中基于其他P类文件否定了001专利的创造性，那A就遭受到了更加明确的损害。可见，这种处理方式对于A会产生审级损失，损害A的专利权。而对于第二种方式，尽管二审法院经过审理有可能会撤销一审判决发回重审、或者直接改判，但同样也存在二审法院驳回上诉维持一审判决的可能。因此，通过二审程序并不能保证A的专利权不受到损害。另一方面，A为了争取在二审程序中获得对其有利的判决，必然要耗费大量的时间和精力进行诉讼准备，这显然是A所不希望的。可见，这种处理方式对于A来说也不是一个好的选择。那么，针对该案的情况，怎样才能较好地维护专利权人A的利益呢？笔者认为此时可以考虑由原审原告，也就是B，向二审法院请求撤回起诉，且一并撤销一审裁判。

二审阶段允许撤回起诉的分析

在行政诉讼的二审程序中是否允许原审原告撤回起诉，我国的行政诉讼法中缺乏明确的规定。在审判实践中常见的观点是：撤诉是当事人在诉讼过程中撤回其起诉和上诉的诉讼权利，但撤回起诉只能存在于一审诉讼程序，如果案件进入二审程序，则上诉人享有撤回上诉的权利，而当事人不能享有撤回起诉的权利。然而，笔者认为，在行政诉讼的二审程序中允许原审原告撤回起诉实际是有理论支撑的，也是利于纠纷的解决的，就该案而言应当允许B在二审程序中撤回起诉。

首先，当事人有权处分其诉讼权利。按照“法无禁止即自由”的原则，只要不违背法律的禁止性规定，不损害国家、公共利益和他人的合法权益，当事人就可以自由处分其权利。关于当事人在二审期间申请撤回起诉，行政诉讼法及其司法解释并无明确的禁止性规定，因此如果因为行政诉讼法及其司法解释仅规定了一审中可以撤回起诉、二审中可以撤回上诉而不允许原审原告在二审期间撤回起诉是缺乏理论依据的。

其次，该案中B在二审中请求撤回起诉的原因是A与B已经达成了和解，即双方已通过许可协议等方式协商解决了专利侵权纠纷，而B不需要也不希望继续专利的无效性审查来作为应对手段。也就是说，按照A和B达成的和解已经达到了对专利纠纷的彻底解决，此时如果不准许当事人撤回起诉，只准许撤回上诉，会出现一审判决生效、并且该生效的一审判决与当事人之间达成的和解协议矛盾的问题，从而使本来能够解决的纠纷变得更加复杂了。因此，从情理上和司法效率上来说也应当允许撤回起诉。

再次，从相关法律和司法解释来看，2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。该条明确了民事诉讼法对于行政诉讼法具有参照作用。此后，2017年修改后的行政诉讼法第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”该条作为兜底条款，明确了行政诉讼法中未详尽的事项可以适用民事诉讼法进行处理。而上述两条规定中，从“参照”到“适用”用语上的变化也体现了法律界针对行政诉讼法对民事诉讼法的借鉴程度的认识的变化。另一方面，尽管民事诉讼法对于二审程序中是否允许原审原告撤回起诉也没有明确的规定，但是2015年颁布的《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条明确规定了“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判”，即民事诉讼法通过最高院的司法解释从规范层面肯定了这种做法。就该案而言，原审原告B在二审程序中申请撤回起诉是应专利权人A的要求，即已经得到A的同意，而原审被告复审和无效审理部作为行政机关当然会认为其行政决定正确，因此希望维持其行政决定有效，所以也会同意B的撤诉请求，即各方当事人均同意，而且撤回起诉也不会损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，因此笔者认为在该案中二审法院可以适用民事诉讼法司法解释第三百三十八条的规定，准许撤诉且一并撤销一审判决。

二审阶段和解后的处理方式建议

综上，笔者认为，就上述案件而言，比较好的处理方式是B向二审法院请求撤回起诉，且一并撤销一审判决，从而使得维持专利权有效的无效决定生效。而该撤诉请求不论是从法理、情理还是相关的法律精神来看都应当被支持，这样既有利于纠纷的解决，也节约了司法资源提高了司法效率，并且也没有损害国家、社会和他人的利益。

当然，在行政诉讼的二审程序中允许原审原告撤回起诉毕竟还缺少法律层面的明确规定。另外，如果在二审程序中撤回起诉会带来一系列新的问题，比如二审撤回起诉与一审撤回起诉法律效果有何不同，二审撤回起诉后还能否重新提起诉讼，损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益的衡量标准是什么等等。因此，要想从根本上解决上述问题避免实践中处理的不一致性，还须立法部门和最高人民法院尽快出台相应规定和司法解释，设置相应程序，明确具体规范，从而既保护当事人诉讼权利，又维护司法尊严。（北京市柳沈律师事务所 中国专利信息中心 胡琪 王京京）

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