针对我国专利维权周期长的问题，有观点建议应效仿日本，赋予法院在专利侵权诉讼案件审理中对专利权有效性进行认定的审理权限 。日本与我国在专利法律制度方面有诸多相似之处，其相关制度设计值得我们思考，但是否应当效仿日本对我国的专利无效制度进行变革，笔者认为仍需要进一步探讨。

一、日本专利授权后制度的沿革

以日本最高法院“Kilby第275号专利上告判决”（下称Kilby案判决）首次在判决中认定专利权效力作为标志，可以把日本授权后制度分为两个阶段。

（一）Kilby案判决之前

日本1885年公布的《专利买卖条例》被认为是日本最早的专利法，其中第十四条已规定了专利权无效制度。日本现行《专利法》系1959年制定，之后通过法律修正案的方式多次修改，近年来更是修改频繁，最新的修改案于2018年5月公布。从《专利买卖条例》开始历经100多年，专利的保护对象、权利期间、申请程序、审查、审判、诉讼制度等也经历了多次变革，逐步演变成当今的状态 。在Kilby案判决之前，针对授权后专利，只有专利行政机关（日本特许厅审判部）可以进行有效性认定。日本特许厅是日本经济产业省的下属机构，职能相当于我国的国家知识产权局。专利的无效审判由日本特许厅的审判部负责，审判部的职能相当于我国的国家知识产权局专利局复审和无效审理部（原专利复审委员会）。

（二）Kilby案判决之后

2000年4月，日本最高法院在Kilby案判决中指出：在日本特许厅审判部对专利权是否有效做出判断之前，如果审理专利侵权诉讼的法院认为该专利确实存在很明显的无效理由时，可以权利滥用为由不支持专利权人的停止侵权、赔偿损失等要求。Kilby案判决实际上承认了专利侵权诉讼中，如果专利存在明显无效的理由，法院可以对专利权的有效性做出间接的、相对的判断，此后一段时间这样的判决逐渐增多。也就是说，虽然立法并未明确赋予法院在专利侵权诉讼中对专利权有效性认定的权力，但司法实践中法院在专利侵权诉讼中越来越多地对专利权有效性进行认定。

2004年日本《专利法》修改时，在一百零四条增加之三：“在侵犯专利权或者专用实施权的诉讼中，如果该专利通过无效审判将被认为无效，专利权人或专用实施权人不得向对方行使权利。如果依前款规定的攻击或抗辩方法，如果被认为是以不正当推迟审理为目的而提出的，法院可以依动议或者依职权作出不予受理的决定。” 根据上述规定，如果法院认为涉案专利根据专利无效审判将会被认为无效时，可以判决专利权人或专用实施权人不得向对方行使权利，并且将Kilby案判决中所设定的无效理由应为“明显性”要件删除，这也标志着法院在民事诉讼中审查专利权效力有了正式的法律依据。另外，还在日本《专利法》第一百六十八条增设第五款、第六款，进一步强化了行政机关和法院的信息相互沟通机制。第五款为：“依前款规定接到该专利权存在审判请求的通知后，在该诉讼中，记载有依据第一百零四条之三第一项规定的攻击或者抗辩方法的书面文件在该通知前提出或者在该通知后第一次提出的，法院应当将该情况通知日本特许厅长官。” 第六款为：“接到前款规定的通知后，日本特许厅长官可以要求法院提供在该诉讼的诉讼记录中审判员认为审判所需要的书面文件的复印件。” 即专门在增加第一百零四条之三后，在一百六十八条第五、六款对日本特许厅与法院的协调通知机制进行了完善。

2005年4月1日，日本《知识产权高等法院设置法》开始实施，成立了下设于东京高等法院的知识产权高等法院，集中管辖对不服日本特许厅的专利无效审决的专利行政诉讼一审案件和专利侵权诉讼的上诉案件，实现了专利行政诉讼与侵权诉讼上诉管辖权的统一。知识产权高等法院建立了技术调查官制度，针对专利等技术类案件的必要技术事项，技术调查官可以帮助法官了解相关技术。

实践中，由于日本特许厅和一审法院判断结果不一致的案例大量出现，给专利维权造成了一系列的困扰。2011年日本专利法修改时，增设了第一百零四条之四，规定在专利侵权诉讼的终局判决确定后，该专利无效的审决才确定的，当事人不得以在后确定的专利无效审决为理由提起再审，以解决日本特许厅与法院对专利权的有效性认定不一致时，当事人要求法院对相关侵权案件进行再审的困扰。

2014年日本再次公布新的专利法修正案（2015年4月1日开始实施），重新引入了异议制度。日本异议制度始于1921年，当时为授权前异议，1994年改为授权后异议并于2003年废止。根据重新引入的异议制度，提出异议之时间点为公告日起六个月，任何人(不可匿名)均可提起。

二、日本目前的授权后制度设计

从以上日本的相关制度沿革和最新立法动态可以看出，日本目前即既存在独立的专利确权机构，同时审理专利侵权案件的法院也可以对专利权有效性进行认定。

一方面，根据日本《专利法》第一百二十三、一百七十八条以及《知识产权高等法院设置法》第二条的规定，在专利权授予之后的任何时候，利害关系人认为某一专利权的授予不符合专利授权条件的，可以向日本特许厅审判部提出无效审判请求。当事人对日本特许厅审判部的决定，可以向东京高等法院下设的知识产权高等法院起诉。日本对专利确权的行政诉讼采取两审终审制，知识产权高等法院作为行政诉讼的第一审级。当事人对知识产权高等法院作出的一审判决不服的，可上诉至最高法院，最高院作出的判决为终审判决。

另一方面，根据日本《民事诉讼法》第六条和《知识产权高等法院设置法》第二条的规定，对于技术型案件，如发明或者实用新型专利侵权案件，专利权人应当向东京、大阪两个地方法院提起专利侵权民事诉讼。当事人对一审判决不服的，应向知识产权高等法院提起上诉。专利侵权诉讼实行三审终审制，最高法院拥有最终裁判权。在专利侵权民事诉讼中，审理专利侵权案件的法院可以对专利权有效性进行认定，但这种认定仅适用于个案，不具有普遍的效力。

三、日本授权后制度运行的困境

（一）日本特许厅和法院审理标准、结论产生冲突

由日本特许厅一个机构对专利有效性进行认定，审查标准、结论容易做到一致。在日本特许厅和审理专利侵权诉讼的法院均可对专利有效性作出认定的情况下，对于专利有效性的认定标准、结论的一致性带来了一定的挑战，具体如下：（1）法院和日本特许厅同时或先后对同一专利权的有效性进行审查的情形无法避免。数据显示，2005年至2009年间，地方法院有40%至60%的案件中被控侵权方既提出无效抗辩，又向日本特许厅提出专利无效审判。（2）法院和日本特许厅对专利权有效性审查的制度功能有差异，相比法院，日本特许厅的无效审查还具有纠正不当授权的职能，可依职权审查。（3）在专利侵权诉讼中，不同审级中被控侵权人主张的专利无效的理由也可以不同。这些原因既导致法院和日本特许厅出现标准、结论分歧无法避免，也造成了行政和司法资源的浪费。

从实践中看，日本在专利侵权诉讼中引入无效抗辩制度后，在诸多案件中专利侵权与确权程序对同一专利权的效力认定产生了分歧，直接影响到行政和司法的公信力。有数据显示，Kilby案判决后到2004年修改之前，在专利侵权诉讼中，法院对专利有效性的审查结果与日本特许厅审决结果不一致的比率为8%，这一数据在2004年专利法修改明确无效抗辩制度后增至21%。

（二）日本特许厅和法院审理标准、结论分歧的应对

如上所述，在已建立相关配套制度，包括建立知识产权高等法院、技术调查官制度、建立日本特许厅和法院之间的协调通知机制等的前提下，日本特许厅和法院对同一专利权的效力认定标准、结论分歧仍大量出现。

为了应对上述问题，日本在2011年修改专利法时增设了一百零四条之四，对再审问题进行了规定，以提高诉讼效率 。这种制度设计明显是立法机关在效率和公正之间的无奈之选。在此制度设计下，专利侵权诉讼的被控侵权人为了获得利益最大化，会尽早向日本特许厅提出专利无效，最终对专利权有效性的认定又回归到日本特许厅。即便如此，第一百零四条之四只是解决了是否可以启动再审的问题，对于日本特许厅和法院对同一专利权有效性的判断结果不一致的问题，仍然没有得到有效解决。2014年日本专利法修改时重新引入异议制度，以期提高授权后专利的质量和权利稳定性，在一定程度上能够减少日本特许厅和法院之间对专利权效力认定的结论分歧。

因此，在赋权审理专利侵权案件的法院对专利权有效性进行认定的日本，对于法院和日本特许厅对同一专利权有效性认定的标准和结论分歧，至今没有有效解决手段。为了应对审理标准、结论的不一致，法院和日本特许厅之间仍面临协调通知的问题。

四、对我国相关制度设计的思考

（一）从不同法院之间审理标准和结论一致性的角度

我国与日本现实情况不同。从管辖法院的数量来看，由于日本国土面积很小，对专利侵权案件采取集中管辖，一审法院只有东京地方法院和大阪地方法院两家，以名古屋为界，以西归大阪地方法院管辖，以东归东京地方法院管辖，二审则统一由东京高等法院下设的知识产权高等法院管辖，在三个法院之间比较容易做到审判标准和结论一致。从案件数量来看，从2015年至2017年，地方法院受理知识产权民事案件分别为534件、505件、692件。

反观我国，从审理专利侵权诉讼的管辖法院来看，目前虽已成立最高人民法院知识产权法庭，统一管辖全国范围内的专利等技术类知识产权民事、行政案件的上诉案件，但专利侵权案件的一审还仍由分布在全国各地的众多法院管辖，目前技术类知识产权案件管辖布局为“1+32+42”，“1”指最高人民法院知识产权法庭，“32”指各高级人民法院，“42”指具有相关管辖权的知识产权法院和中级人民法院，具有技术类专利案件一审管辖权的地方法院有74家。从案件数量来看，从2015年至2018年，地方法院受理专利民事案件分别为1.1607万、1.2357万件、1.6010万件、2.1699万件，是日本的20倍以上，且最近三年保持30%左右的增长率。

因此，在如此多的一审管辖法院和案件量的基础上，再加上我国区域发展严重不均衡，出现对专利权有效性认定标准、结论不一致的判决几乎是肯定的。此外，同一专利权可能同时在不同法院有多个在审侵权案件，再考虑到该专利权类似的其他串案专利 ，一审法院对专利有效性的认定标准、结论更易出现分歧。

（二）从专利行政确权机关和法院审理标准和结论一致性的角度

如前所述，在日本已建立相关配套制度的情况下，日本特许厅和法院对同一专利权的判断结果仍出现一定比例的不一致。

反观我国，无论是专利侵权案件的管辖法院数量，还是专利侵权案件数量，均是日本的几十倍。从专利无效案件量来看，2013至2017年，日本专利无效请求案件为994件，我国为1.8610万件，是日本的18倍以上。若效仿日本，专利行政确权机关和法院对同一专利权的有效性审理标准和结论不一致的案件数量恐怕只会更高。值得注意的是，在名称为“选择数据传送方法”发明专利（专利号：ZL200480001590.4）的确权与侵权程序中，原专利复审委员会于2012年作出第18676号审查决定，宣告该专利部分无效，其中权利要求7维持有效。该无效决定得到北京一中院（2012）一中知行初字第3856号和北京高院（2013）高行终字第890号判决的维持。上海市一中院于2013作出侵权案件的（2011）沪一中民五（知）初字第47号一审判决，认定权利要求7由于保护范围不能确定，不应判定被告构成侵权。该判决被上海高院（2013）沪高民三（知）终字第96号二审判决维持。该案中，行政与司法、确权与侵权对同一专利权的效力作出相互矛盾的认定，引发社会广泛热议，由此可看出公众对这种分歧的容忍度不高。

综上所述，一项制度的变革需要结合现实国情、法律传统、社会公众的可接受程度、制度变革成本、公平和效率等多个因素进行论证，综合权衡利弊，不能只关注变革所带来某一方面的效果，忽视其所带来的种种弊端，对现有制度的变革决不能以解决一个问题而产生更多的问题为代价。日本通过在专利侵权诉讼中引入专利有效性认定，试图缓解周期长的问题，但同时也带来了日本特许厅和法院审理标准、结论不一致的问题。这些问题的出现恰恰能够成为我们制度发展变革过程中的一面镜子，让我们能够对这些问题进行前瞻性的思考，从而提出更好的解决之道。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部 杨玉方 刘铭）

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