编者按

近来，叶永青作品被指涉嫌侵权一事，引起我国艺术界及公众对美术作品版权保护的广泛关注。鉴于在美术作品的侵权认定中，难于区分“临摹”“借鉴”和“抄袭”行为，且存在作品流动性大易引起跨国纠纷等情况，本文作者对美术作品的侵权判定标准和侵权诉讼注意事项做了简要梳理和分析，以供读者参考。

近日，比利时艺术家克里斯蒂安·希尔文（下称希尔文）指责中国艺术家叶永青涉嫌抄袭其艺术作品并从中获利一事，引起国内艺术界及公众对美术作品版权保护的广泛关注。希尔文对比利时媒体表示，他发现叶永青的作品与自己的作品存在很多相似之处，二者多使用方格结构和涂鸦手法，希尔文作品中显著的红十字、红点、鸟及鸟笼等形象符号，在叶永青的作品中也有呈现，疑似构成抄袭。

事实上，在艺术界，类似的纠纷并不少见。由于长期以来在艺术创作中都存在临摹或模仿行为，在这种情况下，不乏涉嫌抄袭者以临摹或模仿为由否认抄袭。在司法实践中，由于审理法院对“临摹”“借鉴”和“抄袭”的界定标准可能存在一定主观性，也会影响侵权认定结果。例如，文字画“猴寿”及“太极猴寿”侵权纠纷一案，一审法院认为“太极猴寿”属于非接触性临摹，本质上属于对原作的复制行为；二审法院则认为，“太极猴寿”具有一定的智力成果和表现手段，未构成侵权。鉴于美术作品侵权认定的复杂性，以及有些案件可能涉及跨国侵权的情况，笔者尝试从美术作品侵权认定标准，以及美术作品侵权诉讼需要注意的问题这两个方面，做简要梳理和分析。

侵权认定考量三要素

目前，业界对于美术作品抄袭的认定方法，从判定标准来看，主要是对独创性、接触以及实质性相似3个因素进行比对。

所谓独创性，即智力成果是由作者独立完成的，且该智力成果具有一定程度的智力创造性，能够体现出作者独特的智力判断与选择。对于美术作品而言，其独创性往往表现在线条、色彩的运用上，但我国的立法或司法解释中均未对独创性的认定标准有明确说明。从我国目前的司法实践来看，我国法律对独创性的要求并不高，除非是一些简单随意的涂鸦，具有“一定审美和艺术高度”“平面的或立体的”艺术作品，一般情况下都能受到著作权法保护。

对于争议作品，在确认美术作品具有独创性后，对于其是否构成著作权侵权，则要以“接触+实质性相似”的标准去判定。所谓“接触”，并非指一定看到或摸到，而是指一种接触的可能性，即被诉侵权人有可能接触到被侵权人的作品。如果某一美术作品从未发表过，说明没有接触的可能性，没有接触则无法构成侵权；如果该作品公开发表了，例如文章在网络上发表、图书出版、画作公开展览等，无论被诉侵权人是否看到了这一作品，都可以推定具有“接触”的可能性。

“实质性相似”则是指侵权人作品与被侵权人作品有一定程度的相似。在进行相似度比对时，首先应区分哪些是作品的独创性部分，只有独创性部分构成实质性相似，才有可能构成侵权；如果构成实质性相似的部分为公有元素，即非独创性部分，则作品不构成侵权。例如，两部美术作品均是在借鉴前人某幅画作的基础上进行的创作，可能存在部分相似，这时就需要先剔除非独创性部分，再对两部作品的独创性部分进行比对。此外，当作品类型一致时，相似度达到一定程度自然可以推定为“实质性相似”，但是当作品类型不同时，也可能构成实质性相似。例如，某作家创作了一本书，后有某影视公司未经授权便依据该书拍摄了一部电视剧，若能从电视剧的具体情节中推定出电视剧与该作家作品讲的是同一故事，则文字作品与影视作品构成实质性相似。

目前，“实质性相似”的判断方法主要有以下几种：一是整体观感法，也称普通观众测试法，即从大众角度理性看待一件美术作品是否构成相似，强调大众对某一美术作品的艺术感受和精神体验。二是“三步检验法”标准，也称抽象测试法，即由相关艺术专家或司法领域专家对美术作品的独创性部分进行剥离后，再判断独创性部分是否与其他作品构成相似。三是内外部测试法，即首先使用外部测试法来确定原被告作品是否传达相同的思想，然后在此基础上使用内部测试法分析思想层面的相似性是否可导致表达层面的相似，该种方法需要与上述两种方法佐证配合。此外还有逐字逐句比对的解构方法等等。

提起诉讼把握多要点

由于美术作品展览、交易等流动性大，往往面临提起跨国诉讼的局面，这就首先需要判断，跨国艺术家的美术作品是否可以受到我国著作权法的保护。依据我国著作权法第二条规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”鉴于此，跨国美术作品侵权如需在我国提起诉讼，应首先考虑我国著作权法是否适用于案件的具体情况。例如，涉案权利人为比利时人，而比利时与中国同为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的签订国，该权利人欲对中国公民提起侵权诉讼，根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定，中国应依照本国著作权法的规定对该权利人作品提供法律保护。

目前，我国对于美术作品的侵权诉讼管辖多依据“原告就被告”原则，符合我国著作权法第二条规定的外籍作家，如遭遇著作权侵权，可以根据该原则到我国法院起诉。目前我国的知识产权审判水平和知识产权律师的代理水平都已经非常高，完全可以满足国外艺术家提起侵权诉讼的法律需求。此外，在各国法律上大多还适用一条侵权行为地管辖原则，即被诉侵权作品如果在某一国家进行过展览，展览国即属于“侵权行为地”，只要该国法律有相关的规定，被侵权人也可在这一国家提起诉讼，依照该国的法律规定对案件进行审理和判决。

依据我国著作权法，如果美术作品被确认构成侵权，除非有相应免责事由，如符合合理使用相关情形，否则侵权人应承担民事责任或行政责任。其中，民事责任是指侵权人应当停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，民事责任主要用以平衡被侵权人被损害的利益。在大部分侵犯著作权的案件中，一般侵权人承担的是民事责任。行政责任则是指未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编或通过信息网络向公众传播其作品，同时损害了公共利益，在道德、艺术、社会秩序等诸多方面造成恶劣影响的情况，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并处以相应罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。此外，我国刑法规定了侵犯著作权罪，一些情节严重的、符合我国刑法规定的侵犯著作权罪的情形，例如“制作、出售假冒他人署名的美术作品”等，则需要承担刑事责任。

（赵虎 作者单位：北京市中闻律师事务所）

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