近日，随着《啥是佩奇》视频的迅速走红，片中的“鼓风机佩奇”引起众多网友的关注。笔者发现，很快便有商家在电商网站中销售“电影同款鼓风机佩奇”。对此，《啥是佩奇》摄制方表示，影片中的“鼓风机佩奇”是导演就地取材的创意，原材料并非网上购买。由于“小猪佩奇”形象既是作品又被注册为商标，因此，未经许可仿制“鼓风机佩奇”形象用于商业目的，可能涉嫌侵犯著作权或商标权。

对于仿制“鼓风机佩奇”会侵犯“小猪佩奇”形象的著作权，人们可能会感到不解。这是因为，尽管“鼓风机佩奇”和“小猪佩奇”形象有几份相似之处，但二者的构图元素实在相差太远，“鼓风机佩奇”实际是利用了鼓风机的特殊轮廓和几个零件恰到好处的位置暗示，才在人脑中勾勒出了一个类似于“小猪佩奇”形象，这和直接抄袭他人作品形象的行为实在相差太远，难道不是一种“转换性使用”吗？

笔者认为，要解决这个问题，首先要弄清“转换性使用”的真正内涵。“转换性使用”是指对原作品的使用并非为了单纯再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、功能或性质，从而改变其原来的功能或目的。实践中，很多人动辄将对别人作品内容的演绎称为“转换性使用”，但事实上，并非所有的作品演绎都是“转换性使用”。例如，使用鼓风机和零件的外形轮廓表达“小猪佩奇”的形象，形式虽然新颖，但并不构成“转换性使用”，因为佩奇的主要形象特征均得以体现，原作品的价值和功能并未发生实质上的转化。

其次，要弄清作品的独创性与载体无关。有观点认为，由鼓风机和机器零件组成的“小猪佩奇”形象与原作存在显著区别，实际上，这种认识并不妥当。著作权作为一种抽象存在的无形财产权保护的对象是一种创造性的智力成果，虽然作品的存在和传播要依赖于物质载体，但是著作权本身却是一种无形的存在，其表达信息与载体无关。对此，著名知识产权学者郑成思有一段经典的论述：“比如，艺术玉雕‘大禹治水’作为作品，不是那块玉，而是玉上反映出的大禹造型与山川造型；徐悲鸿的‘群马图’作为作品，不是那张画纸，而是纸上载的群马造型。”所以，由于著作权具有非物质性这一特点，决定了著作权的存在、转移和灭失，在通常情况下并不与作品载体发生必然联系。换句话说，“小猪佩奇”作为作品保护的内容就是那个特有的形象，至于那个形象是由线条绘制的还是由鼓风机和螺丝钉组成的，并无本质区别。

最后，要弄清作品侵权与否的判断与信息量传递有关。例如，现在很多企业为了吸引消费者尤其是少年儿童，往往会在商场门口安排模特穿上道具服装模仿动漫人物，如果未经许可，这种行为就涉嫌侵犯相应动漫形象的著作权，但是，根据不同情形，又有不同结论。例如，对于那种道具从头到脚包裹的服装道具组成的形象（例如“机器猫”），笔者认为，涉嫌侵犯他人作品的著作权；但是，对于那些只是部分利用相关动漫形象的行为（例如模特只是身着“机器猫”头部以下的同款外部服装，但露出头部和人脸），笔者认为，未必构成著作权侵权。原因在于信息量的传递不同。根据“思想表达二分法”的标准，当我们仅仅利用他人作品的“思想”时，只会有限地转移他人作品的部分信息，只有当我们利用的“信息量”超过合理限度而对他人的作品内容的表达达到一种“替换性”或者“竞争性”的程度时，才会被认为已经达到了“转移表达”的侵权程度。因此，由鼓风机和机器零件组成的“小猪佩奇”形象与原作尽管存在区别，但再现了原作的主要特征信息，所以未经许可使用仍然涉嫌侵权；与之相对，对于那些尚不足以完全再现作品的部分非主要特征元素的利用（例如机器猫除头部之外的身体线条），笔者认为，尚不足以达到著作权侵权的程度。（袁 博）

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