知识产权侵权行为千姿百态，但就侵权构成而言，行为主体必须具备主观过错，这应当是侵权案件审理的焦点之一。就主观过错而言，被控侵害行为人不外乎具有故意和过失两种主观心理状态。故意侵权当然应置于侵权诉讼体系内进行处理，而过失侵权中的相当部分可以认为是基于绝对权请求权而提出的以产权界定为目的的诉讼，即被控侵害行为是否成立存在一定模糊或裁量空间，诉讼的目的是厘清权利边界而非获得赔偿。故意侵权则不同，行为人明知其行为构成侵权而刻意为之，目的是攫取本应由权利人享有的市场利益，从此视角看，行为人的主观心理状态是过失还是故意存在本质区别。比如制售假冒注册商标的商品、制售盗版书籍等所谓的显性侵权行为，其行为人的主观状态是故意而非过失，通常可认为从事此类行为的公司乃以侵权为业，对于此类侵权行为人，其诉讼策略和裁判标准值得进一步明晰。

一、以侵权为业的公司

市场上实际有不少公司以侵权为业，比如有不少公司模仿知名商业标识注册商标，但在实际经营中不规范使用自己的注册商标、故意攀附他人知名注册商标、移植他人品牌故事、注册与他人知名品牌近似的企业名称等，使相关公众对商品来源发生混淆、误认，但这正是行为人所追求的。又比如有公司专门生产销售假冒注册商标的商品、专门印制盗版书籍、光盘。侵权为业公司从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政刑事保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。所谓“以侵权为业”尚非严格的法律概念，目前仅见于最高人民法院司法解释《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。界定“以侵权为业”，主要目的还是确定被控侵害行为人的主观过错程度，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，实际行为人（公司实际控制人及管理层等）明知其行为构成侵权而仍予以实施。当然，所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人权利的。

二、侵权诉讼是否考虑公司人格独立

大部分的知识产权侵权诉讼中，侵权公司的实际控制人、管理人员、知情员工等，并没有作为被告出现在案件中。这大概是受到了公司人格独立、股东承担有限责任理论的影响，认为实施侵权（生产销售侵权产品）的是公司法人而非其股东，亦非其所雇佣的自然人（员工），因此只需追究公司的侵权责任即可。在实践中，这一诉讼思路具有很大局限性，导致一些被判侵权的公司通过各种手法转移资产、逃脱责任，最终导致所谓的“执行难”问题和知识产权保护的落空。应当转换知识产权侵权诉讼的目标对象，将侵权公司的实际控制人、知情股东和知情员工（包括公司经理等高管）及侵权公司本身均作为共同被告，扩大侵权责任追究的对象范围，从而最大可能地保证生效判决的有效执行和知识产权保护的有效落实。这其实本应是知识产权侵权诉讼的应有之义，但由于多年来的错误认识而导致目前的状况，其根源在于对公司人格独立及有限责任制度的误解。

公司人格独立理论及股东有限责任制度是立法上的一大发明。公司是独立法人，有独立的财产，公司法人存续期间拥有独立于包括股东在内的一切法律主体的财产权；股东在履行出资义务后即丧失对出资的所有权，取而代之是对公司的股权（实质上即剩余价值索取权和公司控制权）；在法律责任上，股东以其认缴的出资、认购的股份为限对公司债务承担有限责任，而公司以其全部财产对公司的债务承担责任。上述制度将公司的股东从商业风险的无限责任中解脱出来，鼓励公司的股东、员工大胆经营，而不必过于担忧正常商业风险会给个人带来后果。因此，在涉及公司的合同诉讼、公司法诉讼中，应当严格贯彻公司人格独立、股东有限责任原则，一般不能将公司应担负的法律责任引向公司的股东和员工，否则有违一般的商业风险预期。

但是在侵权诉讼中，不必过多考虑所谓的公司人格独立和股东有限责任问题，因为侵权法主要着眼于行为和行为人，公司本身事实上并无意思能力，所谓的公司意志，当然是法律拟制的产物。从侵权法的发展历史看，公司雇员侵权本应由其自担责任，后来发展到员工的与公司有足够紧密关联的行为其侵权责任由公司承担，此即所谓的替代责任。对于以过错为基础的侵权责任，由公司和实施加害行为的员工共担，本属常态。只有在合同诉讼中，合同一方为公司，其员工为代理人，合同责任由作为被代理人的公司承担，基于合同相对性原理，员工可置身事外。在侵权诉讼中追究公司实际控制人、知情员工等责任，理论上并无多大障碍，难度在于取证，因为必须提交过错相关证据。在大部分的知识产权侵权诉讼中，实施侵权行为如生产假冒注册商标的商品的公司，其实际控制人以及股东、员工对于其所实际从事的活动的性质具有明确的认知，此时公司只不过是其实施侵权行为的工具而已。如果依据所谓的公司人格独立理论以及基于此的有限责任理论，所有侵权责任仅由公司承担，则实际侵权人可堂而皇之逃脱法律责任，工具公司成为空壳而实际上却不能真正承担责任，同时这些实际侵权行为人还可继续注册公司作为掩护从事侵权行为。显然，拘泥于公司人格独立将导致一种本末倒置的尴尬局面，很难真正从源头上打击知识产权侵权行为人。

三、知情参与者均可认定为加害行为人

在所谓的显性侵权（比如生产销售假冒知名注册商标商品、盗版书籍）案件中，由于参与者（包括公司实际控制人、股东、经理、员工等）均知情甚至是明知故犯（当然也要依据相应证据进行甄别，排除不知情者），其侵权故意明显，应属故意侵权而非过失侵权，可将所有事实上的知情参与者均作为被告。因上述知情参与者实际上都是具有主观过错的加害行为人，知情参与者在整个侵权过程中是相互配合的关系，都对最终的侵权结果投入了不同形式的资源，可根据其各自的故意程度和侵权获益确定不同的而又合乎比例原则的侵权责任。一般而言，公司实际控制人是整体侵权行为的组织控制者，获取侵权获利的主要部分，当然应承担主要责任。对于普通员工参与系仅获得劳动之对价，不应承担侵权责任，否则有打击面过宽之担忧。笔者认为，规模化的制假售假侵害知识产权绝非一人一日之害，凡参与者均对后果“贡献”了一臂之力、凡知情者均具可责性，并且知情普通员工本仅承担次要责任，只有让知情参与者均担责，方可以儆效尤。在执行力度加大、诚信体系建设日益完善的今天，追究相关自然人的责任自有其价值。当然，在有些侵权难以判断的案件比如发明专利类纠纷中，由于被控侵权产品是否落入保护范围较难判断（根源是权利范围界定问题），追究公司实际控制人和知情员工的责任就较难成立。因为此时的专利侵权诉讼实际上是界定技术方案产权的途径，既然法官判定是否落入专利保护范围都有一定难度，则被控侵权行为人的主观故意是难以认定的。但无论如何，把诉讼之剑指向那些假装无辜并躲在公司人格独立和股东有限责任理论之下的实际侵权行为人，对于从源头上遏制知识产权侵权具有积极的意义。

（徐卓斌 作者单位：上海市高级人民法院）

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