GUI即图形用户界面（Graphical User Interface），GUI外观即在产品显示装置上以图形方式显示的界面，近年来关于GUI专利社会争议广泛。去年年底，GUI专利侵权第一案判决后引发业界关注和讨论。该案中，对于专利侵权，法院认为，涉案专利名称为“带图形用户界面的电脑”，“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用，被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，故没有落入涉案专利的保护范围。

法院判决的依据之一在于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），其中的第八条明确了以“相同或相近种类产品”作为判断范围。《解释》第九条规定了“相同或相近种类产品”判断的依据是产品的用途，主要参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

但是在实践中，上述规定已经引发了越来越多的探讨和争议。我国在外观设计侵权判定上之所以要考虑“相同或相近类别产品”作为前提，是考虑到只有相同或相近种类产品对比才有意义，不同种类的产品上的外观设计不会使判断主体产生混淆，例如应用同样外观设计的音箱和微波炉不会让消费者产生混淆。因而，如果对比的产品不属于相同或相近种类产品，则一般不能进行比较，更不会进行侵权判断。然而，这一看法正受到越来越多的质疑。

外观设计固然要和产品结合，但是，同一种外观设计往往并不限于只能用于一类产品，当它与不同种类的产品结合时，都可能产生美感。对于很多由图形、颜色组成的外观设计而言，不但可以在形状轮廓相似的同类产品上得到应用，甚至能在类别大相径庭的产品上进行转用，产生相应的美感。例如，某一轮船厂设计了一款新型的游艇，该游艇的外观设计提交了专利申请并取得了专利保护，如果生产玩具或模型的另一厂家随后生产了这种造型的游艇玩具或模型（明显是沿袭了该轮船厂的设计成果），但由于两者不在同一个外观设计分类的大类，而根据保护范围的限定，后者不构成对前者的侵权，而这对权利人显然是不公平的。

正如有学者所指出的那样，外观设计侵权判定中混淆标准实质上是对商标法 “防止混淆”理论的移用。这种理论的移用虽然能在部分程度上解决侵权判定中的问题，但是却忽略了商标和外观设计保护存在根本的不同。商标保护的立足点在于强化商品与商品来源的联系，因此需要防止消费者对商品的来源发生混淆、误认；而外观设计保护的立足点并不是让消费者通过视觉在专利产品和发明创造人之间建立联系，即不是为了帮助消费者更有效的区分，而在于保护外观设计的创新。正如2000年美国联邦最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案中指出的那样，“产品外观设计几乎都与识别来源的目的毫无关联。消费者清楚，即便是最不寻常的外观设计（例如一个企鹅形状的鸡尾酒杯），也不是用来识别来源的，而是为了使产品本身更加有用处或者更美观。”因此，不应给外观设计专利附加过多的功能，防止商品混淆的功能完全只应由商标来承担。可见，消费者是否发生混淆与外观设计是否应该得到保护在本质上并无必然的因果关系，当消费者不发生混淆时，并不意味着与授权外观设计专利比对的被诉侵权设计就必然不构成侵权。因此，外观设计侵权判定范围是否必须限于“相同或者相近种类产品”，随着专利保护的不断深入，笔者认为值得进一步商榷和探讨。（袁博）

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