编者按

图案外观设计专利权终止后，在该外观设计产品上，著作权是否依然存在？对此，业界存在较大争议。本文对存在的不同观点进行梳理，并提出自己的观点，认为在一个领域进入公有状态不代表在其他领域也必须同时进入公有状态；在专利权丧失后，在该外观设计产品上是否还存在着著作权，这是一个立法政策上的利益衡量问题。希望这一观点能为问题的解决提供思路。

重叠保护是知识产权法领域的一种特殊现象，指同一客体上可能存在多重知识产权。这就不可避免地产生一个问题：某项具体的知识产权终止后，对在同一客体上存在的其他知识产权有无影响？比如，图案外观设计专利权终止后，其他人是否可以不经过著作权人的许可，直接生产、制造、销售该外观设计产品？这种行为是否侵犯图案作品的著作权？在学界，对此存在不同的看法，在本文中，笔者尝试对这一问题进行分析。

两种观点

图案外观设计专利权终止后，在该外观设计产品上，著作权是否依然存在？学界主要有着两种不同的观点。首先，否定说认为，在该外观设计产品上，著作权不复存在。该观点认为外观设计专利权终止后，著作权人不能再享有外观设计图案的著作权，因而不构成侵权。主要理由如下：其一，认定侵权有悖于专利法的立法宗旨。专利期满后或者因其他原因如专利权人怠于履行缴纳年费义务、自愿放弃其专利权而导致终止后，该专利便进入公有领域，成为社会公众均可以自由利用的公共财富。如果允许以外观设计图案的著作权阻却社会公众对失效外观设计的利用，显然将违背专利制度设置的目的。其二，社会公众的信赖利益应受保护。专利权不同于普通财产权，其权利的产生、变动均需要向社会公示。社会公众基于对专利行政部门专利公告之公示效力所享有的信赖利益理应受到法律的保护。如果外观设计专利因各种原因终止并予以公告，社会公众就有足够理由相信该专利已经进入公有领域，可以自由利用，否则将损害到社会公众的信赖利益。其三，不另行给予著作权保护不会产生明显不公平的后果。在原外观设计效力所及范围以外的领域，著作权仍存在法律效力，无非是著作权在原外观设计效力范围受到专利制度的限制。而且，著作权人在申请外观设计专利中的图案著作权时，就应当知道该外观设计专利权是有期限的，理应知道其对受让权利的行使应当受到专利制度的限制。

其次，肯定说认为，在该外观设计产品上，著作权继续存在。为了便于论述，假设著作权人和专利权人不一致的情况下，专利权人从著作权人处获得授权，以相关图案申请专利权，就可以看出，专利权并不构成对著作权的限制。著作权受限的基础是合同，而非专利权。合同期限届满，著作权理应回复到不受限制的圆满状态，在该外观设计产品上继续存在。

著作权受限的法理基础并非专利权。这是因为，其一，在专利申请过程中，著作权没有受到专利权的限制。被许可人在进行专利申请过程中，不可避免地要实施复制等行为，这些行为没有侵犯著作权。否则的话，在专利申请期间，著作权人仍然有权禁止被许可人使用相关图案进行专利申请。显然，这是不合理的。其二，专利权的取得并不意味着特定范围内著作权的放弃。无法推断出：外观设计专利的申请行为可以被视为放弃专利产品上的著作权。著作权是一项绝对权、支配权，涉及到不特定的第三方利益，著作权的放弃也往往需要法定的方式进行。以专利权为例，专利法上规定的弃权方式就仅仅包括两种：一是没有按照规定交纳年费的；二是专利权人以书面声明放弃其专利权。显然，在我国现有的立法体系中，没有规定外观设计专利权的申请行为即视为放弃专利产品上的著作权。同样的道理，商标的申请行为无法被视为放弃商标图案的著作权。其三，在获得专利权后，同一图案上，专利权和著作权完全可以并存，专利权并不排斥著作权。如果任何第三方侵犯了外观设计专利权，这种行为同时也侵犯了著作权，专利权人和著作权人应当分别提起侵权之诉讼，无非是二者的权利基础和侵权赔偿范围是不一致的。无法想象，如果专利权人不提起诉讼，著作权人无权以自己的名义进行维权诉讼。

著作权受限的法理基础是合同。这是因为，其一，在取得专利权之前，只有被许可人有权依据合同使用相关图案进行专利申请，显然，对著作权进行限制的基础是合同。其二，著作权受限的获利者只是合同相对方当事人，是个别限制。这种受限不是所有人都享有的权利，仅仅是支付了对价的特定当事人。其三，著作权受限时间始于合同生效，而不是获得专利权。这一点可以从反面进行验证，如果未经著作权人许可，他人擅自取得外观设计专利权的，显然，著作权的行使不受限制，可以进行维权，专利权的取得不能对著作权进行任何限制，不会产生著作权在一定范围内失权的效果。其四，著作权受限不具有公示公信的法律效力。在物权上，限制物权是对所有权的限制，但这种限制是以公示公信为前提，因而具有普遍性的效力。但著作权的授权行为不具有公示公信的法律效力，一个图案有没有著作权，是否授权他人行使，授权的范围和期限，这些都是约定的，都没有公示公信的法律效力。

合同期限届满后，著作权应当恢复到未受限制的圆满状态。这是因为，其一，由于著作权受限的法理基础是合同，这种限制是个别限制，不具有公示公信的法律效力，是特定合同当事人才享有的合同权利。在许可使用合同期限届满后，著作权理应恢复到圆满状态，任何人未经许可的使用都构成侵权。即使是限制物权，具有公示公信的法律效力，在限制物权灭失后，所有权即恢复到圆满状态。其二，专利权期限届满或放弃后，著作权在相关产品上依然存在。在著作权和专利权并存期间，如果第三人侵犯外观设计专利权的，则同时侵犯著作权和专利权。其三，即使专利权放弃或有效期限届满，只要合同期限未届满，对著作权的个别限制应当依然存在。这种情形下，被许可人仍然有权使用相关图案，而不存在侵犯著作权情形。不过，如果第三人使用了该外观设计，仅仅是侵犯了著作权，而不存在侵犯外观设计专利权的情形。其四，如果著作权人和专利权人是一体的，那么就更加不存在著作权受限问题，既不存在合同限制，也不存在专利权的限制，当然也就没有著作权恢复圆满状态问题。在专利权存续期间，第三方侵犯专利权，此时有着侵犯著作权和侵犯专利权两个请求权的聚合，并非竞合，可以同时进行主张。在专利权期限届满或者丧失后，著作权依然不受限制地存在。

四点思考

对于这一问题，笔者还有以下几点延伸思考：首先，不同的知识产权法有着不同的公有领域，在一个领域进入公有状态并不代表在其他领域也必须同时进入公有状态。公有领域本身是多层次的，进入著作权法上的公有领域不等于就一定进入商标法上的公有领域，也不等于进入专利法上的公有领域。比如，彼得兔标志在著作权法上进入了公有领域，在商标法领域中，可能就没有进入公有领域，需要根据具体的情况分别予以判断。也就是说，图案的外观设计专利权届满后，外观设计进入了专利法上的公有领域，但在著作权法上，该图案作品依然处于著作权的有效保护期限内，没有进入公有领域。同理，商标权届满后，只要商标图案的著作权依然存在，其他人也不能在相同、类似商品上使用该商标图案。

其次，与著作权人的利益相比较，社会公众的信赖利益不需要保护。外观设计图案很有可能具有著作权，而且著作权的保护期限远远超过专利权，这是一般人应当具有的法律常识。所以，在外观设计图案进入专利法上的公有领域后，很可能依然处于著作权保护范围之内，在这个方面，没有信赖利益可言。另外，外观设计和发明、实用新型不同，外观设计没有技术功能，只是通过美感吸引消费者购买，无法实现通过公开促进技术交流的立法目的。

再次，现行法律上不存在著作权受限的规范基础。当然，在法治社会中，私权的自由行使是原则，对私权的限制是例外，只有在特别的场合中才适用。著作权是一项民事权利，私法自治是权利行使的基本原则。一般来说，图案作品著作权的存续时间比较长，其维权的行为既没有违反公法，也没有损害公共利益，更不存在滥用情形，谈不上以损害他人为主要目的。在这种情况下，如何能够确定著作权在原外观设计专利权效力范围丧失法律效力？所涉及的法律规范基础在哪里？显然，在缺少实体法规范基础上，仅仅基于专利法的立法目的考量而对他人著作权进行限制，是不妥当的。

此外，在专利权丧失后，在该外观设计产品上是否还存在着著作权，他人可否自由地制造、使用、销售、进口该外观设计产品，这是一个立法政策上的利益衡量问题。如果一定要进行限制，也应当进行立法增加相应的法律条文。比如，规定某项知识产权进入公有领域后，他人可以在原有权利范围内自由使用，而不会侵犯该客体上存在的其他种类的知识产权。（陈相瑜）

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