最近，艺人邓紫棋诉江苏卫视侵权的新闻使人们意识到一个事实：艺人们越来越重视对于自己表演形象的保护。例如，演员杨洋曾通过肖像权维权保护自己在《三生三世十里桃花》剧照中的形象，演员吴奇隆也通过肖像权维权保护自己在《步步惊情》剧照中的形象。值得注意的是，前述两例都是艺人对于剧照未经许可被商业利用而提起的维权，那么，当包含艺人表演的某段影视剧视频未经许可被商业利用时，艺人能否起诉维权？

提到演员，人们首先想到表演。那么，演员能否主张著作权中的“表演权”呢？答案是否定的。著作权法第十条规定，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。值得注意的是，表演权的权利人在影视创作中对应的一般是剧本的作者，而非表演者。表演者在影视作品中就表演所享有的是一种邻接权，即“表演者权”，具体而言，是指演员就其表演而享有的受到著作权法保护的权利，规定在著作权法第三十八条。那么，演员可否对于他人擅自利用含有自己表演的影视视频的行为以“表演者权”起诉维权呢？

答案同样是否定的，原因在于，对于一部已经摄制完成的影视剧，演员在剧中的表演者权已被制片人的著作权“吸收”，表演者不能再以“表演者权”独立维权，这一问题法院在高某诉奔驰销售公司一案中已经做出了回答。该案中，高某是模特，2011年依据签订的《奔驰汽车影视短片模特合约》，拍摄了涉案广告片。2012年底，高某发现奔驰销售公司经营的网站上的一个栏目上登有该广告片并可在线观看。高某遂以奔驰销售公司的相关行为侵害了其表演者权为由提起诉讼，被法院驳回。法院认为，高某作为模特依据合同约定拍摄了涉案广告片，其作为演员根据广告创意的脚本将自己的表演行为融入到声音、场景画面中，通过导演的拍摄形成了“以类似摄制电影的方法创作的作品”，而该作品的著作权根据法律规定应归制片人享有。因此，高某作为演员，其在表演中的财产性权利已被“吸收”，不能再单独行使“表演者权”。

如前所述，表演权和表演者权都不适宜主张，那么主张肖像权是否合适呢？笔者为此专门进行了案例检索后发现，实践中艺人对于他人未经许可在商业活动中利用包含自己表演形象的影视剧片段，鲜有提出肖像权维权的，这是为什么呢？原因可能在于，尽管民法通则并未将“肖像权”的适用范围限定于静态形象，但是大量的司法实践给人们带了一个印象——即典型的肖像权维权一般针对的都是艺术照、剧照、海报等静态载体。

但是，追根溯源，“肖像权”并无上述静态使用的条件限制。肖像的法律特征之一在于“通过艺术手段固定在物质载体上再现的自然人的形象”，由此我们都难以看出艺人对视频提出肖像权之诉存在什么法理上的障碍。因为，影视剧中动态的人物表演，同样能够满足“通过艺术手段固定在物质载体上再现的自然人的形象”的要求。那么，原因究竟是什么呢？笔者深思之后认为，其法理上的原因仍然在于“吸收”。这是因为，在影视剧中，演员的形象是动态的，相对于静态照片中观众的注意力集中于演员的五官形象，人们在影视剧中更关注的是演员动态的表情、动作和台词，换言之，此时人们对演员肖像的注意力已被演员活的“表演”所“吸收”，演员基于“肖像权”而产生的人格财产权益已与版权法上基于表演而产生的邻接权益产生了重叠和吸收关系，换言之，此时肖像权益已被表演者权益所替代，而如前所述，在此种情况下，表演者权益又被影视剧的制片人所“吸收”。所以，笔者认为，这可能就是实践中为何极少有艺人在此类案件主张肖像权的法理上的原因之一。（袁 博）

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