在涉及技术服务合同的知识产权诉讼中，如何认定和识别技术服务合同通常是当事人争议较大的问题。在实践中，也有不少人会混淆技术服务合同、建设工程合同和承揽合同。笔者认为，要识别技术服务合同，可尝试以下3个路径：

第一，从合同名称上入手。技术服务合同的特点在于“技术”二字，其内容必然涉及专业技术问题。不过，需要指出的是，建设工程中必然会应用专业技术，而大量承揽人具备一般社会公众都不具备的专业技术，因此仅从是否运用或包含技术上还难以区别。

第二，从合同目的入手。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《技术合同司法解释》）第三十三条规定，技术服务合同所要解决的“特定技术问题”，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程等专业技术问题。由此可见，《技术合同司法解释》想进一步明确技术服务合同内容。不过，需要注意的是，这一规定只是列举式的，如果仅采用“对号入座”方式机械适用似乎并不符合立法本意。实际上司法解释没有也不能对合同法中开放性的概念作封闭性的解释。科学技术部印发的《技术合同认定规则》也在第四十一、四十二条通过正反两方面对技术服务合同进行列举，并认为建设工程施工合同和承揽合同是以常规手段进行一般工作，而技术服务合同则是以非常规技术手段，解决复杂、特殊技术问题。但对“常规”“复杂”与否进行判断在实践中也缺乏可操作性。

第三，对技术服务进一步附加其他有别于承揽的要件，即在完成特定技术任务、解决特定技术问题的同时尚须承担其他义务。合同法第三百六十一条规定，技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识；《技术合同司法解释》第三十四条规定，转让已进入公有领域的技术，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理。因此，“传授技术知识”就是“解决特定技术问题”之外的其他合同义务。类似的，《技术合同认定规则》中有“技术知识的传递”的表述，已废止的《技术合同法》对技术服务合同服务方的主要义务也有“传授解决技术问题的知识”的要求。（白 帆 胡 萍）

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