王斐民

现行《专利代理条例》（下称现行《条例》）于1991年公布施行以来，对推动专利事业的发展起到了积极作用。由于种种客观原因，现行《条例》未能够适时进行修订，其部分规定尤其是涉及市场准入制度方面的规定，已经与专利代理行业发展实际情况不相适应。新修订的《专利代理条例》将于2019年3月1日起施行，其中对于专利代理准入制度的修订值得关注。

一、建立与完善专利代理准入制度是促进行业健康发展的重要制度设计

市场准入制度是政府对市场主体进入特定市场领域从事经营活动或服务活动的管制制度。市场准入的目的，可能是规模经济、动态竞争、质量保障等经济性目的，也可能是消费者保护、劳动者保护、环境资源保护和合理利用等社会性目的，还可能是出于国家政治、军事、经济安全等政治性目的，不一而足，甚至出于上述复合的目的。市场准入制度具有以下特征：第一，市场准入制度是一种市场壁垒。基于特定的公共需要或者行业要求，对进入市场从事经营活动或服务活动的主体提出特殊的准入条件。第二，市场准入制度以具有限制性为特征。在实行市场准入的市场领域，只有取得政府的许可、特许或履行其他审批才得以进入。第三，市场准入制度不仅规制进入特定市场的主体，同时规制未进入特定市场的主体。通过审批等准入程序进入市场提供服务的主体应当在经营活动和服务活动中持续符合准入条件，但更重要的是对未通过审批等准入程序进入市场而实际上从事该种经营活动或提供该种服务的主体进行查处。第四，市场准入制度的准入门槛由法律明确规定。市场准入制度伴随着准入之后的持续监管，但是其着力点集中于进入特定市场时的规制。在现代社会，市场准入多采取开放性态度，即对于符合法定条件的主体开放市场。所以，市场准入制度中，进入特定市场的门槛条件必须以法律、行政法规规定之，并依法对符合要求的主体通过审批、备案等准入程序赋予该主体进入市场从事经营活动或服务活动的资格。

行政许可是市场准入的一种途径，也是市场准入最常用、最重要的方式。行政许可设立以法律对相对人的特定活动有限制或禁止为前提。由于法律上的限制或禁止是相对的，因此，法律在设定限制或禁止的同时，又规定了解除这些限制或禁止、从事这些活动所必须具备的基本条件。相对人如果具备了这些法定条件的话，即对其解除法律上的限制或禁止。《行政许可法》是市场准入制度的重要组成部分。根据《行政许可法》第十二条的规定，法律上之所以对相对人的特定活动施以限制，主要是因为这些活动或涉及国家安全、公共安全、经济安全、国家利益、公共利益或涉及有限的自然资源开发使用、公共资源的配置或涉及公民的人身健康、生命财产安全。因而，法律要求从事这些活动的相对人必须具备与从事该类活动相适应的能力、资格或条件。对于专利代理行业而言，属于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，应当设立市场准入的行政许可。

此外，如果通过其他更为合适的可替代性的制度安排来实现以许可方式设定市场准入制度所要考虑的目标，也可以不建立该种市场准入制度。所谓可替代性的法律制度，主要是合同、民事、财产等私法制度。对专利代理行业而言，这些私法制度不能够解决专利代理行业所要求的具备特殊信誉、特殊技能等资格、资质要求，也无法满足公共利益和秩序的要求。因此，现行《条例》建立的以行政许可来实施专利代理准入的制度设计是促进行业健康发展的重要制度设计。

二、我国现有专利代理准入制度的基本情况

我国现行专利代理准入制度由专利代理人执业准入和专利代理机构执业准入两部分组成。

1.我国专利代理人执业准入制度的基本情况

现行《条例》规定了专利代理人执业应当获得专利代理人资格证书。关于专利代理人资格证书制度，现行《条例》规定了考核发证的条件和程序。现行《条例》第十五条规定，具备下列条件的中国公民，可以申请专利代理人资格：（一）十八周岁以上，具有完全的民事行为能力；（二）高等院校理工科专业毕业（或者具有同等学历），并掌握一门外语；（三）熟悉专利法和有关的法律知识；（四）从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作。现行《条例》第十六条规定：申请专利代理人资格的人员，经专利代理人考核委员会考核合格的，由中国专利局发给《专利代理人资格证书》。自1990年起就实行了专利代理人考试制度，此后每两年举行一次全国专利代理人资格考试，自2006年开始改为一年一次。考试合格的，经过审核，向其颁发专利代理人资格证书。

2.我国专利代理机构执业准入制度的基本情况

现行《条例》规定了专利代理机构执业准入许可制度。关于专利代理机构执业准入许可制度，现行《条例》规定了专利代理机构的种类、设立条件和审批程序。现行《条例》第三条规定，专利代理机构分为办理涉外专利代理事务的专利代理机构和办理国内专利代理事务的专利代理机构、律师事务所三类。现行《条例》第四条规定：设立专利代理机构的条件为：（1）有自己的名称、章程、固定办公场所；（2）有必要的资金和工作设施；（3）财务独立，能够独立承担民事责任；（4）有三名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定比例的具有专利代理人资格的兼职人员。现行《条例》第六条规定：设立办理国内专利事务的专利代理机构或者律师事务所应当经主管机关同意后，报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查；没有主管机关的，可以直接报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查。审查同意的，由审查机关报中国专利局审批。设立办理涉外专利事务的专利代理机构，依照专利法有关规定办理。

现行《条例》施行20多年来，专利代理机构设立许可制度在实际执行中发生了较大变化。2000年，国务院要求包括专利代理机构在内的经济鉴证类社会中介机构脱钩改制，并明确规定：一是改制后中介机构的组织形式为合伙企业或者有限责任公司；二是由2名以上合伙人或者5名以上股东发起设立；三是合伙人、股东应当具有相应专业执业资格。此后，根据国务院的要求，国家知识产权局通过制定规章和政策性文件的方式，实现了国务院有关脱钩改制的目标。

三、修改和完善专利代理准入制度的主要考虑因素

在深化“放管服”改革、优化营商环境的大背景下，为了维护和促进正常的市场竞争秩序，规范专利代理执业行为，同时防止无序增长、恶性竞争，保障专利制度的正常运行，维护正常的专利代理市场秩序，维护创新主体和社会公众的合法权益，建立符合市场实际的专利代理行业准入制度，并适时调整和优化就显得尤为重要。专利代理准入制度主要由专利代理人资格认定、设立专利代理机构审批两项行政许可事项组成，对其修改和完善有不同的考虑因素。

1.设立“专利代理人资格认定”许可事项的考虑

设立“专利代理人资格认定”许可事项的考虑，主要包括以下两个方面：

一是专利代理服务要求从业人员具有较高资质。专利代理具有法律服务和技术服务双重属性，专业性强、复杂程度高，只有精通现代科学技术、熟知专利法律并具备较高外语水平的复合型人才方能胜任。专利代理的质量和水平直接影响到发明创新的知识产权价值，关系到专利权的保护、管理和运用成效。服务中出现差错或者质量存在问题，一方面会给服务对象造成巨大损失，另一方面会扰乱公平竞争的良好市场秩序。此外，专利代理人对于在执业活动中获知的委托人的技术秘密负有保密义务，这要求专利代理人必须具备优秀的职业素养和职业品行。

二是对专利代理人进行准入管理符合国际惯例。目前绝大多数国家都通过立法对专利代理人资格实施行政许可。无论是美国、欧洲各国、澳大利亚以及日本、韩国等发达国家，还是俄罗斯、印度、巴西、南非等新兴工业国家，都对专利代理人资格实施行政许可。组织实施专利代理人资格考试符合国际惯例。

2.设立“专利代理机构市场准入”许可事项的考虑

设立“专利代理机构设立”许可事项的考虑，主要包括以下3个方面：

一是专利代理机构设立行政审批是创新主体获得高质量专利的重要保障之一。专利代理是高度专业化的、法律与技术相结合的服务行为。专利代理过程是专利权形成的实质性过程，是技术方案、法律服务和市场价值的高度集成。创新主体通常很难对专利代理机构的服务能力进行识别，通过行政审批的专利代理机构则基本具备了提供专利代理服务的条件，从而使得该许可事项可以为创新主体提供一个专利代理服务质量的基本识别。同时，专利代理服务还具有周期长的特点，专利代理服务的质量直接关系到创新主体的当前和长远利益。因此，对专利代理机构及其人员的稳定性和连续性的要求远远超过一般专业性中介服务机构。

二是专利代理机构设立行政审批是保障经济技术安全的重要途径。专利申请的相关信息是重要的科技和商业情报来源，而专利代理机构通常能够在创新主体获得专利权之前第一时间掌握这些重要信息。专利代理机构和专利代理人须承担保守技术信息秘密的义务与责任。

三是对专利代理机构的设立进行严格管理是国际通行做法。美、德、英、法、日、韩等都对专利代理机构的设立进行严格管理，都明确规定了专利代理机构的设立条件，并就申请设立专利代理机构是否符合设立条件进行审批管理。特别是，这些国家和地区都将全部或者较高比例的合伙人、股东和经理人具备专利代理执业资格作为主要设立条件之一。

四、本次修订优化了专利代理行业准入制度

现行《条例》的修订启动已久，并在2018年修订完成。本次修订坚持问题导向，在落实党中央、国务院“放管服”改革要求的同时，一方面解决现行《条例》与改革措施不一致的相关问题，并为今后的改革留有制度空间；另一方面回应了专利代理行业发展中亟待通过完善法律制度来解决的制度性问题。

新《专利代理条例》（下称新《条例》）在优化专利代理准入制度上，主要体现在以下几个方面：

首先，改革了专利代理师执业准入制度，降低了参加专利代理师资格考试的门槛。新《条例》坚持实事求是的原则，增加了法律规定的可操作性；删除了现行《条例》关于申请专利代理人资格应当掌握一门外语、要有两年以上的科技工作或者法律工作经验等要求。同时，新《条例》还删除了有关专利代理人工作证有关的规定，取消了实践中的专利代理人执业证制度，专利代理师执业采取网上执业备案制度，从而便利专利代理师执业，提升政府服务专利代理工作的品质。

其次，改进了专利代理机构准入制度，进一步简政放权，优化政府角色。一是将实践中的成功的改革措施上升为法律。新《条例》将现行条例规定的“专利代理机构设立审批”修改为“专利代理机构设立后办理‘专利代理业务审批’”；取消了现行《条例》规定的申请成立专利代理机构应提交资金、办公场所等设施情况的证明文件，切实降低群众负担，提升营商便利度。二是考虑到专利代理机构采取合伙企业或者有限责任公司组织形式已经取得了良好效果，同时考虑到与相关商事主体法律制度衔接，实践中已经允许设立采取特殊普通合伙组织形式的专利代理机构。新《条例》在明确专利代理机构的组织形式为合伙企业或者有限责任公司的基础上，要求专利代理机构的合伙人、股东应当符合国家有关规定。

（作者系北方工业大学法律系教授）

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