袁 博

新闻背景

据媒体报道，2014年，荷兰奶酪制造商Levola公司向荷兰法院起诉另一家当地奶酪公司Smilde，称其抄袭了自己一款奶酪的味道，侵犯了“食物味道版权”，要求法院下令禁止Smilde出售“山寨”奶酪。荷兰法院将该案呈交给了欧盟法院，请求欧盟作出裁决，判定食物味道是否受到欧盟《版权指令》（Copyright Directive）的保护。

欧盟法院于近日对此案作出判决。判决认为，一种食物的味道要想受到《版权指令》的保护，必须符合法案中关于“作品”的两条规定，一条是“原创智力创造”，另一条是“拥有精确、客观的表达形式”。就食物味道来说，与文学、图片、电影或音乐作品这些精确客观的表达方式不同，需要基于味觉感受和体验来识别，这种辨认是主观的，而且因人而异，食物品尝者的年龄、口味偏好、消费习惯以及外界环境等各种因素都会影响味道的判定，即食品的味道无法准确和客观地被识别，因此食物的味道不能被认定为“作品”，因而无法受到《版权指令》的保护。

食品的味道有版权吗？近日，欧盟法院审理了一桩两家荷兰奶酪公司因为“味道”而引发的版权诉讼案，判决食品的味道不受版权法保护。那么，在我国，食品味道受著作权法保护吗？

第一，食品味道在理论上具备作品的某些特征。一提到“作品”，人们脑海里首先浮现的就是小说、油画、电影这些典型的视觉作品。但是，作品只和视觉有关吗？尽管人脑获得的外部信息大部分是通过视觉，但众所周知基于听觉的需要同样可以诞生音乐作品。因此，如果回归作品是一种具有“个性化的表达”这一基本定义，我们就不能否认在文学、艺术和自然科学、工程技术等领域内具有独创性并能以某种有形形式被复制、被感知的人类成果，都可以构成作品。因此，不但是听觉，可以被人类嗅觉、味觉、触觉所感知的可以被复制的个性化表达，在法理上都可以构成“作品”。

第二，食品味道在实践中难以贯彻版权制度。尽管在理论上具备作品的某些特征，但如果深入考察，人们就会发现食品味道的版权保护之路注定充满坎坷。首先，具体的某一食品味道无法进行作品版权登记，权利人也无法用语言或其他方式描述其味道作品的具体表达；其次，很多味道是自然界固有的味道或者动植物材料烹制后的自然味道，不宜被某个个体独占；再次，在发生侵权纠纷时也无法进行作品比对，因为不但“一万个人心里有一万个哈姆雷特”，也存在“一万个人心里有一万种宫保鸡丁或者剁椒鱼头”的情况。尽管人们对一部小说或者电影在心理感受上各有千秋，但在视觉信息的获取上基本相同；与之相对，无论是普通消费者还是专业美食家，对于某一食品的味道，不同的人有不同的味蕾感受，无法获得基本相同的味觉体会。这一点欧盟法院在前述案件中做了清晰的表述：“食物的味道不像文学作品、绘画、电影或是音乐作品那样能够被准确客观地描述出来。食物的味道大多基于味觉感官和体验识别，不仅充满主观色彩而且因人而异。”因此，尽管存在“感官歧视”的嫌疑，但食品味道的确不宜受到版权保护。

那么，上述难题是否可以通过技术手段予以解决呢？答案是这种方式不符合经济学上的成本效益原则。简单地说，如果人们从事的某项社会行为，付出的经济成本大于经济收益，则至少在经济学上是没有意义和应予避免的。例如，我国现行商标法规定了声音商标，那么是否可以同样允许“单一颜色商标”获得注册呢？有观点认为，人类肉眼对于颜色具有一定的识别能力，而且，随着科技的发展，人们还可以借助一些仪器如标准光源、对色灯箱和测色仪等来帮助辨色，因此单一颜色商标并不存在通常所认为的“注册资源有限”和“不易区分辨认”的问题。笔者对此难以认同。尽管理论上人们肉眼可以识别的光谱范围为380nm—780nm，但事实上适合用于商业营销并容易引起人们注意的颜色种类并不是那么多，极易用尽；此外，由于每个人对颜色的感知存在各种生物个体差异，例如黄色在有的人眼里是浅黄但在有的人眼里是深黄甚至是褐色，再加上商品的使用环境和光照条件，例如反光会导致颜色产生差异，因此单一颜色注册的可能性事实上只是“看上去很美”，因为消费者不可能带着具有高科技辨色能力的仪器去认知商品，如果那样，就会带来不可思议的辨识成本，既不经济，也不现实。同样，对于味道，人们同样可以制造出能够检测、辨识细微味道差别的精密仪器，但不可能进行普遍性的配备和适用。因此，希望食品味道能构成人们可以欣赏、辨识、记忆的作品，只能是一种美好的构想。

第三，食品味道并非不能获得知识产权保护。事实上，知识产权发展至今，已经形成一个非常完善的法律体系。只要是一项人类的创新成果，都可以找到适合自己的知识产权保护方式。例如，某一震撼味蕾的美食，虽然其味道不能获得著作权法的支持，但是完全可以另辟蹊径，通过其他知识产权途径得到保护。例如，完全可以将能够产生某种特别味道的食品的配方或者制作工艺申请为专利或者作为商业秘密予以保护。

（ 袁 博 作者单位：上海市第二中级人民法院）

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