判断一件标志作为商标注册使用是否具有显著特征时，应如何适用商标法第十一条第一款第二项与第三项规定？近日，北京市高级人民法院在围绕着第13379061号“大姨妈及图”商标（下称诉争商标）展开的无效宣告请求纠纷案作出的判决中，针对上述问题给出了答案。

根据北京市高级人民法院近日作出的判决显示，法院认为商标法第十一条第一款第二项和第三项应为选择适用关系，不存在同时满足二者的情形，而诉争商标并没有直接体现其核定使用服务的内容、特点等，亦能够起到识别服务来源的作用。据此，法院终审驳回商标评审委员会（下称商评委）与厦门美柚信息科技有限公司（下称美柚）上诉，商评委对诉争商标予以无效宣告的裁定被撤销，并需重新作出裁定。

据了解，诉争商标由北京康智乐思网络科技有限公司（下称康智）于2013年10月17日提出注册申请，2015年1月28日被核准注册，核定使用在数字文件传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛等第38类服务上。

2016年9月7日，美柚针对诉争商标向商评委提出无效宣告请求，主张诉争商标的图形部分显著特征较弱，中文部分“大姨妈”是主要认读部分，而“大姨妈”已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词，直接表示了核定使用服务的内容和特点，缺乏显著特征，构成商标法第十一条第一款第二项与第三项规定的情形。

经审查，商评委于2017年8月28日作裁定认为，诉争商标缺乏商标应有的显著特征，其图形部分并未有效增加诉争商标的显著特征。据此，商评委认定诉争商标构成商标法第十一条第一款第二项与第三项所指情形，裁定对诉争商标予以无效宣告。

康智不服商评委作出的裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院经审理认为，诉争商标并未直接表示核定使用服务的功能、用途等特点，而且诉争商标的图形部分使用在核定服务上具有显著特征，即使“大姨妈”文字显示了核定使用服务的功能、用途等，亦不能简单认定诉争商标整体属于商标法第十一条第一款第二项与第三项规定的情形。综上，法院一审判决撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。

商评委与美柚不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。

经审理，北京市高级人民法院指出，判断一件标志作为商标注册使用是否具有显著特征时，商标法第十一条第一款第二项和第三项应为选择适用关系，不存在同时满足二者的情形。该案中，诉争商标的显著识别部分“大姨妈”并没有直接体现其核定使用服务的内容、特点等；同时，从诉争商标核定使用服务相关公众的通常认识来看，诉争商标属于图文组合商标，能够起到识别服务来源的作用，亦不属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。综上，法院终审驳回商评委与美柚上诉，维持一审判决。

（王国浩）

行家点评

汤学丽 北京市盈科律师事务所 合伙人、律师：该案涉及到商标法第十一条第一款第二项和第三项在法律适用上如何选择的问题，即在判断诉争商标是否缺乏显著特征时，上述规定是选择适用关系，还是存在同时满足二者的情形。

在判断某一件标志作为商标注册使用是否具有显著特征时，商标法第十一条第一款第二项与第三项应为选择适用的关系，不存在同时满足二者的情形。如果一件商标的指代含义能够直接体现指定或核定使用商品或服务的内容、特点等，则属于商标法第十一条第一款第二项规定的情形；如果该词汇的指代含义虽并未直接体现指定或核定使用商品或服务的内容、特点等，但因不具有识别指定或核定使用商品或服务来源的功能，不能被相关消费者识别为商标，则属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。该案中，北京市高级人民法院认为，诉争商标并未直接体现核定使用服务的内容、特点，根据相关公众的通常认知来看，诉争商标能够起到识别服务来源的作用，亦不属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形。

该案进一步明确了商标法第十一条第一款的规定是特别列举和一般兜底的关系，针对特定的诉争商标，应明确具体的缺乏显著特征的理由，是否属于商标法第十一条第一款第一项与第二项明确规定的情形，符合相应要件，才能适用。如不属于第十一条第一款第一项与第二项明确列举的缺乏显著特征的情形，再判断是否属于商标法第十一条第一款第一项与第二项以外的不具备表示商品或服务来源作用的标志。

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