【案号】

（2017）沪73民初269号

【裁判要旨】

依据知识产权法规确定损害赔偿数额时，如果权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均已确定，应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额。

【案情简介】

原告瑞光公司系从事婴儿拉拉裤设备制造的企业，被告平某曾系原告机械设计部及营业部经理，其窃取原告商业秘密“婴儿拉拉裤自动化生产线”整套技术图纸三千余张后，加入被告富田公司任技术指导，并将从原告处获取的技术秘密提供给富田公司使用。2016年，上海市第三中级人民法院判决认定平某与富田公司的上述行为给原告经济损失达305.73万元，其自身获利660余万元，平某与富田公司犯商业秘密罪。上述判决生效后，两被告退赔原告违法所得300万元。嗣后，原告提起侵害商业秘密民事诉讼，要求两被告赔偿其获利360万元及维权费用。

法院认为，依据《不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，侵害商业秘密的赔偿数额可参照专利法的相关规定进行确定。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额应按照被侵害人的实际损失确定，只有实际损失难以确定的情况下，才可以按照侵权人的获利进行确定。本案中，根据相关生效刑事判决的认定，瑞光公司因侵害商业秘密的行为所受到的经济损失为305.73万元，瑞光公司要求以富田公司的销售利润确定赔偿数额缺乏依据。在相关刑事判决生效后，富田公司已经退赔瑞光公司300万元，一审判决平某、富田公司赔偿瑞光公司经济损失5.73万元，及为维权所支出的合理费用10余万元。

【法官评析】

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。依据法条的文义解释，该条款明确规定了赔偿数额计算的顺序，即只有在侵权损失不能确定的情况下，才能以侵权获利作为赔偿数额。本案中，权利人在实际损失已经确定并获赔偿的情况下，是否还有权再主张侵权人赔偿其获利部分，是本案所涉及的主要法律问题。

一、相关法条的立法沿革和演变

修改前的专利法（2000年颁布）第六十条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。依据该规定，权利人对于赔偿数额确定方式可以进行选择，而2008年颁布的专利法则将该条修改为按顺序确定赔偿数额。商标法、著作权法中有关赔偿数额确定的方式，在立法修改过程中也出现了相同的情形，例如2013年新修改的商标法对修改前的商标法有关赔偿方法可以由当事人选择的规定进行了修改，根据修改后的商标法第六十三条规定，只有在实际损失难以确定的情况下，方可按照侵权人侵权获利确定损害赔偿数额。因此，在知识产权侵权赔偿数额的确定上，规定赔偿数额计算的顺序应是立法者的有意选择，而非法律的疏忽和漏洞。

二、确定赔偿数额计算方式“依次适用”的原理

长期以来，在知识产权侵权赔偿数额计算方式的确定上，有“依次适用”和“选择适用”之争。主张“依次适用”理论的观点认为，“填平原则”是确定民事赔偿的基本原则，在确定损害赔偿时，首先应当考虑权利人的实际损失，如果权利人没有实际损失的话，将被告的利润归入原告会使原告因诉讼而获利，不符合民事赔偿的基本原则。而“选择适用”理论认为，赔偿方法应当属于权利人可以选择的诉讼请求，具体采用哪种赔偿方法应当遵循当事人的自愿，法院不能对其顺序进行限定，或者强制当事人采用某种计算方法。该观点在立法例亦有所体现，2001年颁布的商标法第五十六规定，侵犯商标权的赔偿数额，可以是侵权人的获利，或者权利人损失。此后，《商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步规定,商标权人可以选择的计算方法计算赔偿数额。司法解释起草者认为，对于商标权纠纷中赔偿数额的计算，法院可以在审判中根据案情依法予以选择，而且当事人也有权选择计算方法，并且人民法院的选择一般应当给予当事人的选择请求。

笔者认为，现行立法采“依次适用”适用理论有其合理性，主要理由如下：“依次适用”符合民事侵权赔偿的基本规则，依据传统民事赔偿原则，侵权人的赔偿数额应当限于权利人的损失，权利人不能因为诉讼而获利。在权利人所受到的损失能够确定的情况下，不依据实际损失确定赔偿数额，而依照侵权获利或其他方法确定赔偿，缺乏理论依据。例如，对于未实际使用的注册商标，该商标尚未在市场中发挥识别商品来源的功能，侵权人对其市场份额并无侵占，商标权人并不存在实际损失。如果要求侵权人将其销售利润归还商标权人，显然有失公平。知识产权立法中有关权利人可主张侵权人赔偿其获利的规定并非独立的请求权，而是在损失难以确定的情况下，将获利拟制成为权利人的损失。之所以需要进行这样的拟制，是为了提升赔偿数额的确定性程度，防止在在损失难以计算的情况下直接适用法定赔偿。

三、赔偿数额计算方式“依次适用”缺陷的弥补

在一些案件中侵权人所获得的利润确实大于权利人的损失，在赔偿方法上坚持“依次适用”，确实不利于打击侵权。作者认为，对于这种情况可以通过以下两种方式进行解决：一是对于恶意侵权者，在立法上构建“惩罚性赔偿”机制作为补充，有效打击恶意侵权。2013颁布的商标法新增了有关惩罚性赔偿的条款，可以在一定程度上解决因实行补偿性赔偿原则导致保护力度不够的问题。二是探索通过不当得利理论解决。我国实践中，目前尚未发现有权利人依据不当得利主张剥夺侵权人的获利，但在比较法上已有相关案例可供借鉴。进一步探索侵权案件中的侵权获利与一般民事案件中不当得利性质的异同，是完善知识产权赔偿理论的重要内容。

基于上述因素，在权利人损失已经确定的情况下，本案并未支持权利人要求侵权人赔偿其获利的诉请。（范静波）

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