编者按：区别特征是本领域公知常识，是无效宣告程序中常见的请求人用于评述创造性的表述，也经常会出现在其他审查意见通知书、无效宣告决定以及法院判决中，然而简单的一句话却常常给裁判者和当事人带来很大的困扰，是否属于公知常识，有无依据，是否需要证据？当如何认定公知常识成为无效宣告审查决定裁判结论的最关键一环时，当事人、裁判者应如何应对？针对上述问题，本文作者将结合案例进行说明。

　　【弁言小序】

区别特征是本领域公知常识，是无效宣告程序中常见的请求人用于评述创造性的表述，也经常会出现在其他审查意见通知书、无效宣告决定以及法院判决中，然而简单的一句话却常常给裁判者和当事人带来很大的困扰，是否属于公知常识，有无依据，是否需要证据？当如何认定公知常识成为无效宣告审查决定裁判结论的最关键一环时，当事人、裁判者应如何应对？

　【理念阐述】

在专利法层面上，公知常识是指申请日之前本领域技术人员普遍知晓的普通技术知识，属于认知的范畴。《专利审查指南》在“三步法”中首次引入“公知常识”，虽然仅是以举例的方式将其与“重新确定的技术问题”相关联，但作为“三步法”的最后一步，对公知常识的判断仍然必须建立在第二步“确定区别特征及其实际解决的技术问题”的基础上。由于技术特征通常呈现为技术手段，“三步法”的最后一步明确了技术手段、技术问题在公知常识判断中的逻辑关系，即“本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段”，也就是说，“所述区别特征为公知常识”的含义应理解为采用公知技术手段解决相应的技术问题。可见，技术问题是判断公知常识的关键之一，即使技术特征所呈现的技术手段为公众常见的，仍要结合其解决的技术问题来判断其是否属于公知常识。以下将结合两个案例进行说明。

【案例演绎】

案例一为公知手段的特定应用。

某专利涉及一种空调风道结构，该专利权利要求相对于现有技术的区别在于风道隔板的可拆卸安装。请求人主张可拆卸连接是公知常识，并提交了《机械设计手册》作为证据。乍一看来，可拆卸连接确实是公知常识，甚至生活中随处可见，然而无效宣告审查决定则给出了相反的结论，认为可拆卸连接在公知常识中所起作用“与本专利中采用可拆卸的隔板所解决的技术问题，即提高风道部件的通用性以适用于不同机型的空调或匹配不同的换热器从而降低模具成本并不相同”。无效宣告审查决定进一步阐述，“空调器风道结构的隔板在使用中并不涉及因维修或更换等需要经常拆卸的问题，且基于送风稳定性以及风道完整性的考虑，本领域技术人员通常会将风道结构设计为整体构造，而非可拆卸的分体构造”。因此，在缺少证据支持的情况下，无效宣告审查决定认为将其认定为公知常识并无依据。

该案中，可拆卸连接本身是一种常见的连接形式，其性质是反复拆装不损坏设备，常用于机器上需要经常拆卸或拆卸时要求保持零件完整的场合，解决拆卸损坏设备无法重复利用的技术问题，这是通常对于可拆卸连接作为公知常识的认知，《机械设计手册》中的内容则印证了该认知。显然，若将可拆卸连接应用于例如空调过滤网等常需拆卸部件的安装，仍然发挥其公知的性质和作用，解决公知的技术问题，则即使没有证据公开，将其认定为公知常识也毫无疑义。然而，该专利将可拆卸连接应用于空调器风道蜗壳或蜗舌结构中，在现有技术中该结构通常为模具注塑的整体结构，使用过程中通常也不会因维护或更换而拆卸，此时该专利所解决的技术问题与可拆卸连接作为公知常识所解决的技术问题不同，则不宜将其认定为解决“提高风道部件通用性从而降低模具成本”这一技术问题的公知常识。

案例二是公知手段的特定选择。

某专利涉及一种建筑板，其上设置有横向延伸的微凹槽，其权利要求1与最接近现有技术的区别仅在于微凹槽“从脊顶到槽底的深度在0.05mm到5mm的范围内，并且从脊顶到相邻脊顶的间距在10mm到50mm的范围内”，说明书中记载了微凹槽的设置旨在消除由滚轧成型导致的“铸板凹陷”。该无效宣告审查决定认为上述区别概括了较宽的保护范围，其中包含了在最接近现有技术基础上作出常规设计的技术方案，不具备创造性；对于进一步限定“所述深度是0.lmm，所述间距是10mm”的从属权利要求2，以及进一步限定“每个微凹槽的深度与间距比小于1：15”的从属权利要求6，决定则认为超出了本领域技术人员的常规认知，能够解决说明书中声称的“铸板凹陷”问题，具备创造性。

该案涉及的是数值范围的选择问题。建筑板上设置横向延伸的（微）凹槽是公知的技术手段，虽然最接近现有技术中并未记载特定的数值范围，但在实现其技术方案时，本领域技术人员必然会依据常识对相关尺寸作出选择。根据本领域的公知常识，采用上述公知手段的目的是增强板材的强度或刚度，使之不易发生弯折，解决这一公知技术问题所需要的凹槽深度、宽度通常会在常规的尺寸范围内。权利要求1概括的数值范围中，包含如深5mm、宽10mm这样的常规设计尺寸，解决了公知的技术问题，因此能够从公知常识中获得技术启示。然而对于从属权利要求2、6来说，其深宽尺寸或比例是超常规的，解决的技术问题也是现有证据中未提及的，或许相应尺寸客观上也能解决常规技术问题、常规设计尺寸也可以根据需要适当调整，但因缺乏解决特定技术问题的需求，本领域技术人员缺少沿特定方向调整凹槽尺寸的动机，因此难以从公知常识中获得技术启示。

案例一、二的共同点是，区别特征涉及公知手段，但其在要求保护的技术方案中所解决的技术问题，与其作为公知手段的公知作用或能解决的公知问题存在差异，那么，判断是否构成公知常识的关键则变成了利用该公知手段解决新的技术问题是否超出了合议组对该公知手段的认知。

案例一的关键问题在于，空调风道结构在现有技术中通常为完整一体结构，是否存在解决通用性问题的启示，而并不在于可拆卸连接这一技术手段本身是否公知。当新技术问题的发现和提出未见得公知时，即使技术手段本身是公知的，仍然不足以用公知常识否定其创造性，这类似于“问题发明”中发现技术问题的难易对创造性的影响。案例二的关键问题在于，特定范围的选择是否解决了区别于公知问题的新技术问题，虽然该专利说明书中声称微凹槽解决了新技术问题，但专利权利要求保护的范围内包含了为解决公知技术问题所采用的技术手段，在此情况下，根据区别特征重新确定的技术问题并不限于该新技术问题，仍包含了其能够解决的公知技术问题，因此，这部分技术方案可以从公知常识中获得启示。然而，当选择的特定范围能够解决的技术问题明显区别于其公知问题时，不宜将该选择认定为公知常识。

在无效宣告程序中，合议组认定公知常识相对于判断其他对比文件是否给出技术启示往往更为慎重，这是因为对比文件通常会对技术特征及其解决的技术问题有充分记载，而在对公知常识的认知上没有人能真正达到本领域技术人员的水平。在审查实践中，当事人对公知常识的举证多数仍只注重于技术手段本身（如案例一），而忽略了技术问题，往往隔靴搔痒收效甚微，甚至适得其反。根据本文分析，公知常识的判断不仅包括技术手段本身是否公知，还包括其所解决的技术问题是否也在公知范畴内。

发明的过程就是发现现有技术中存在的问题并利用特定的技术手段进行解决。问题和手段在发明过程中具有密切的联系，很多情况下问题一旦浮出水面，手段往往迎刃而解，但若不能发现问题，手段亦无从谈起。判断区别特征是否为公知常识应当与其解决的技术问题相关联，由此得出结论方能更具说服力。（国家知识产权局专利复审委员会 吴大鹏）

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