赵林翔 阮开欣

编者按

在版权纠纷中，国内外普遍公认的版权侵权判定方法为“接触+实质性相似”。然而，如何判断实质性相似，业界意见不一，这也是相关案件审理的重点和难点。近日，美国联邦第三巡回上诉法院在一起诉讼案中，对实质性相似的判断进行了释义。本文对该案进行了解读，希望对读者有所裨益。

版权侵权中的实质性相似认定一直是理论和实务界争议较大的问题。不久前，美国联邦第三巡回上诉法院就坦斯利起诉丹尼尔案维持了地方法院的判决，认定被告的电视剧与原告的电视剧不构成实质性相似，没有侵犯原告的版权。该案引起较大反响，也为我国法院审理类似的版权侵权案件提供了借鉴。

原告坦斯利于2005年创作了一部三集的自编自导自演的电视试播剧《奶油》，讲述了一位非裔美国人经营一家hip-hop唱片公司的故事。2008年，坦斯利参加了一项由大费城影视办公室举办的“费城推荐会”活动。期间，坦斯利与作为评委之一的丹尼尔单独会面谈及《奶油》的剧作，坦斯利向对该剧极为感兴趣的丹尼尔提供了一张包含该剧的DVD光盘及一份剧作脚本。2015年，丹尼尔创作了一部新剧《帝国》，该剧讲述了一位非裔美国人经营一家音乐唱片公司的故事，在福克斯电视台播放。坦斯利随即起诉丹尼尔侵权，但地方法院认为两部剧作缺乏实质性相似，驳回起诉。原告提起上诉，美国联邦第三巡回法院支持了地方法院判决，并就两剧的实质性相似问题进行了详细的分析。

何为实质性相似？

理解实质性相似需要回到其在版权侵权判断中的具体定位。笔者认为，首先，构成版权侵权需要存在受版权保护的作品，其次，需要存在他人未经许可对该作品实施受版权约束的行为。为证明后者，即他人的侵权行为，美国判例法发展出实际复制和实质性盗用两步测试法。

在第一步实际复制测试法中，由于通常情况下难以找寻直接证据举证实际复制行为，因此原告多会用被告曾接触权利人作品或存在接触原告作品的机会以及两作品存在相似性这两个证据组成的证据链作为间接证据，以此证明实际复制行为。然而，这里的两作品“相似”与第二步实质性盗用测试法中的实质性相似是完全不同的两个概念。这里的“相似”可以是作品的任何部分的相似，仅用来证明被告存在实际复制的行为。然而有实际复制的行为并不代表受版权法约束，该复制行为的结果还需达到第二步实质性盗用的程度。例如行为人仅仅抄袭标题或者利用权利人作品中的公有领域元素，很难构成版权侵权。

为此，费舍尔法官将第一步中的“相似”称为“证明力相似”，实质性相似仅指权利人作品中有独创性部分的相似，对于不受版权保护的表达，不构成实质性相似。在我国，“证明力相似”的证据要求直接并入了实质性相似讨论，于是就有了“接触+实质性相似”的侵权认定标准。

此外，基于“思想表达二分法”，这里的实质性相似无法包含不受保护的思想层面的相似。当然，实质性相似也不仅仅限于具体到字面意义上的相似，还包括具体故事情节、人物特定历史背景等抽象思想的表达内容上的相似。

需要指出的是，实质性相似的判断与相似内容在被告作品中所占的比例无关。即使抄袭的内容仅占侵权作品的极小部分，但只要抄袭的内容能让人感知到其来源于权利人作品的具有独创性内容，就构成实质性相似。

判断方法是什么？

明确了实质性相似的基本内容和判断标准后，法官需要遵循一定的判断方法来认定侵权作品与权利人的作品是否构成实质性相似。美国的判例法发展出了种类繁多的判断路径，大致可以分为两种类型。

一种类型是由汉德法官在尼克尔斯诉环球电影公司案中提出的抽象概括法。该方法的逻辑是将作品抽象出多个层次。随着越来越多的情节被过滤，对作品内容的表达会越来越抽象，直到越过某个界限，表达成为思想，不再受到版权保护。继而判例法发展出“抽象—过滤—对比”三步法的判断方法，先将作品逐层抽象，再过滤出不受版权保护的部分，例如对于戏剧作品，依据场景原则排除通用场景，利用混同原则和有限表达原则排除根据某一思想可预料的情节元素。最后对剩余受保护的表达部分进行逐一比对，判断相似部分的质和量是否达到实质性相似程度。

与此相对应的是，另一种判断方法不急于将完整的作品拆分成一块一块的部分，而更偏向于从作品的整体角度进行比对。较为典型的是整体概念和感觉测试法。该比对方法认为，有独创性的组合和编排也受到版权保护，而这恰恰是抽象概括法所忽视的部分，其在过滤环节已将这些排除在外。因此，该方法强调依据作品的整体概念和感觉判断两个作品是否达到实质性相似程度。此外，普通观众测试法也强调类似的立场，认为应从普通观察者角度判断两个作品是否构成实质性相似。

两种判断实质性相似的思路截然不同，最后导致的判断结果也往往相差甚远：对于抽象概括法及其衍生出的三步测试法而言，由于其偏向将作品拆分，逐一对比，进而忽略了部分可保护的独创性内容，使得法律保护范围缩小，侵权的实质性相似更难构成。对于后一种从作品整体出发的思路，由于整体感知具有一定的模糊性，容易受到非作者独创性部分内容的影响，尤其是对于非独创性的表达部分占比较大的情形，因此容易导致扩张保护的结果，侵权的实质性相似要件较易构成。

针对这两类判断方法如何适用，我国众说纷纭，有的观点主张依据作品类型区分适用，有的观点主张依据作品的独创性高低区分适用。该案主审的费舍尔法官对此问题亦予以明确，认为要解决实质性相似这一事实判断问题，需要回归最为基础的方法，即从普通观众的视角考虑涉嫌侵权作品有无抄袭权利人的作品中受保护的表达部分，其他具体的判断方法仅仅是辅助这个基本标准得出正确结论的工具。因此，在判断实质性相似问题时，可以根据具体案情综合运用各种判断方法，但最终应以普通观众测试法为最终判断标准。

如何实际性应用？

具体到该案的影视剧作品，法院首先指出，最为抽象的单独的人物设定本身，该案中的“非裔美国男性、唱片公司总裁”等是思想，不受版权保护，除非该人物设定有统一的、鲜明的个性特征。接下来，法院对两部作品进行逐层抽象，得到整个剧作塑造的主角形象、故事发生的具体背景以及故事主线，并从这三个层面对两部作品进行整体性的对比分析。

在主角塑造方面，《奶油》主角温斯顿并非音乐家，其经营的大巴拉唱片公司是运营状况不佳的小公司，办公设施老旧残缺；而《帝国》主角卢修斯经营的帝国娱乐则是一家庞大的集团公司，卢修斯生活奢华，是极富天赋的艺术家名流，二者相差甚远。

在故事背景方面，《奶油》对于主角温斯顿的过往很少涉及，仅仅在剧作中透露他和一名女子生了两个孩子，并在孩子的成长过程中隐瞒自己的身份。与此形成鲜明对比的是，《帝国》中对主角卢修斯的成长过往以闪回的方式生动描绘，并将这一部分作为电视剧中的核心戏剧元素。

依据以上两个方面，法院认为，两部作品的人物设定即使有相似的身份定位，从普通观众的视角来看，也很难构成相似性。

在故事主线方面，法院通过逐集概括分析得出结论，《奶油》一剧的剧情绝大多数围绕着主角温斯顿被传染的疾病展开，这些问题在《帝国》一作中均未涉及；《帝国》主要聚焦于卢修斯在三个儿子中选择企业继承人问题等，这些在《奶油》中没有涉及。原告试图通过对具体情节的细节对比强调两作品存在相似之处，即主角均在某一集被诊断出患有疾病，这一情节对于普通观众而言也仅仅是偶然相似。

该案中，法院对剧作结合了多种判断实质性相似的方法，综合考量，并以普通观众测试法为最终标准。笔者认为，这一判断思路既具备了可普及性的优点，不限于具体作品类型，又实现了谨慎认定、鼓励创新的精神，同时也可与程序法上的证明规则相互呼应。在我国当前没有明确规范对实质性相似的认定规则、法官自由裁量空间较大的情形下，该案的审理思路具有较好的借鉴意义。

（作者单位：华东政法大学）

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