编者按

计算机软件合理使用该如何判断？前不久，谷歌和甲骨文公司之间的一起版权侵权案件值得思考，美国联邦巡回上诉法院对该案的判决，体现了合理使用四要素判断在计算机软件领域中的特殊性。

今年3月27日，美国联邦巡回上诉法院就谷歌和甲骨文公司的版权侵权案件作出判决。该案涉及计算机软件的合理使用问题，值得思考。

甲骨文公司于上世纪90年代开发java平台，该平台的java2标准版（即java SE）包括java虚拟机和应用程序编程接口（即API），API实质是预先编写的java源代码程序。这些程序被打包集合，称之为API包。涉案作品即为来自Java SE 1.4版本和5.0版本的37个API包（下称诉争代码）。2005年，谷歌收购了安卓公司以开发移动设备的软件平台，其想开发平台来吸引编程者为安卓研发应用程序。谷歌未经许可复制了诉争代码及其SSO（单点登陆程序），并据此编写了自己的运行代码。甲骨文公司遂提起诉讼，谷歌公司则主张其行为构成合理使用。该案历经两次审判，最终聚焦在计算机软件合理使用的判断，其中也体现了合理使用四要素判断在计算机软件领域中的特殊性。

合理使用的考量因素

合理使用的第一考量因素为使用的目的和性质。该因素有两个基本组成：该使用是否有商业性质和新作品是否是对原作的转化性使用。商业性使用版权作品往往难以构成合理使用。

计算机软件在商业性使用的判断中，最大的争议是很多计算机软件在商业运作中都是免费下载和使用的，此时是否具有商业性质？谷歌也主张它在开源许可下免费提供安卓系统且其收入来自于搜索引擎上的广告，并非安卓系统。判决认为，安卓系统免费这一事实并不能证明谷歌使用Java API包不具有商业性质。商业性质并非一定需要证明有直接的经济效益。

由此可知，美国对于商业性质的定义并不局限于直接的经济收益。如此，使用者在使用过程中或多或少都会具有商业性质，过分强调复制人的商业动机将导致对合理使用的过度限制。故而商业性使用在实践中考量的比重并不大。

转化性使用则能有效构成合理使用。它保证了在版权限制范围内的一定自由活动空间。使用“添加了新的内容，将原作改变为新的表达、内涵”或“服务于与原始作品截然不同的新目的”，则使用具有转化性，例如使用出于批评、评论、新闻报道等。新作品的转化性越强，其他因素越不重要。谷歌主张其构成转化性的理由为安卓系统是一个为智能手机创建的突破性平台，而不同于原作的台式机平台，以及其只选择了原作的部分代码并结合编写了自己的运行代码。但不同平台并不一定构成转化性，因为诉争代码只是在不同的媒介中传播而已，并没有产生新的独创性。关键是环境变化促进了目的改变，才使使用具有转化性，该案中诉争代码的使用目的并未改变，故而不具有转化性。

第二考量因素为作品的性质。创造性表达是版权保护的核心，故而作品性质中考量的核心是原作表达中创造性。创造性越高的作品，对它的使用越难以构成合理使用。究极原因，创造性低的作品往往偏向于事实性，而事实性作品传播的需求量大，故而更容易构成合理使用，以促进其传播。该案中对计算机软件的创造性做了一定论述。显然，作为计算机软件，具有明显的功能性特征，但法院指出，具有功能性并不能有效地阻却计算机软件具有一定的创造性。通过专家证词等证据，法院最终肯定了诉争代码的创造性，但法院并不能有效地区分诉争代码中创造性和功能性部分。最终法院以该因素在整体考量中的意义不大为由，将该因素在分析中的影响程度降至最低。

第三考量因素为使用部分的数量和内容。法院在此明确指出，虽然大规模的复制也有构成合理使用的可能，但复制的内容越多，认定为合理使用的难度越大。故而第三因素是相对中立的。此处，谷歌公司主张其复制的诉争代码只占原作的很小部分，并且还添加了自己的运行代码。法院指出，在版权作品中添加实质性内容并不能证明抄袭的内容不具有实质性或不重要，并且，第三个因素的应用是灵活的，不是简单的确定使用部分在原作中的占比。虽然诉争代码占原作的比例很小，但其足以保持在不同系统中的一致性使用。且发回重审时，各方认可只有170行代码是编写所必需，然而谷歌复制了11,500行代码，比必须代码多了11,330行。故而谷歌的复制必然超过了必要的数量。由此法院认定谷歌复制的部分重要且具有实质性。

第四考量因素是对潜在市场的影响。这一因素反映了合理使用的内涵，即合理使用限制那些不会实质性损害被使用作品的市场的复制。它要求法院不仅要考虑被控侵权人的特定行为所造成的市场损害程度，还要考虑被告所从事的那种不受限制的广泛的行为会对原作品的潜在市场产生的巨大的负面影响。市场损害是一个程度问题，这个因素的重要性与造成伤害的程度有关，而且还会与其他因素的相对强度有关。如果已经证明了商业目的，那未来的市场损害通常会被推定；如果不具有商业目的，则需要证明市场损害的可能性。

实际损害的判断标准

那如何判断计算机领域的潜在市场及其损害呢？法院指出潜在市场是指那些原创作品的作者一般会开发或许可他人开发的市场。即使缺失对一个已建立的市场的伤害，只要有对版权人开发替代市场权利的损害，就会阻却合理使用的构成。此外，版权人不仅具有进入潜在市场的权利，还拥有决定“何时、是否及以何种形式‘将作品推入新市场’的权利”，无论是自行进入新市场还是通过许可使他人进入新市场。故而在本案中，法院可以考虑诉争使用对传统的、合理的或待开发市场的潜在许可收入的影响。

该案中，谷歌将诉争代码用于智能手机领域，而原作主要用于台式机平台，故而谷歌主张不存在市场损害。法院认为，首先，关于实际的市场损害，证据显示，在安卓发布之前，Java SE已经在移动设备上使用了多年，包括早期的智能手机，比如黑莓、诺基亚等。安卓在移动设备市场上与Java SE直接竞争，足以削弱谷歌的市场利益。故而实际市场损害是存在的。

随后法院指出，即使甲骨文是否已经进入智能手机领域存在争议，智能手机平台作为诉争代码的潜在市场也是无可争议的。因为甲骨文和谷歌曾经就诉争代码的许可存在谈判，这证明甲骨文正试图将其作品许可在包括智能手机在内的移动设备上。因此，智能手机是合理的潜在市场。故而，即使版权人没有立即进入该市场的计划或未成功进入该市场，被控侵权人也可以构成对潜在市场的损害。由此，法院得出结论，谷歌所从事的这种不受限制的广泛的行为将会对原作的潜在市场产生巨大的不利影响。

最后法院结合版权法“鼓励创作”的基本目的，平衡了四要素的子结论，最终得出谷歌这种对计算机软件的同目的、同功能的使用难以称之为“合理”。

由此可见，就计算机软件而言，其合理使用的判断仍然基于基础的四要素分析。就计算机软件本身的创造性，美国法院也显露出为难之情。但在不否认其功能性的前提下，法院还是肯定了计算机软件一定程度上的创造性，并借此将因素二在该案的考量中忽略不计。而计算机软件在商业运营中的免费下载使用，则并不能被认定为非商业性使用。将计算机软件复制并应用于不同的操作平台，也极易被认定构成市场损害。若在原代码的基础上添加新创作的代码也不能有效支持合理使用的构成，故而对计算机软件的商业运用，较难构成合理使用。

（万 浩 作者单位：华东政法大学）

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