在检察院办理的案件中，检察官经常遇到“假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造商标标识罪”三种罪名的案件，而这些涉商标的每一个案件都有不同的情节和犯罪事实，有的还因此成为法庭辩论的焦点，今天，本版特刊发一篇检察官根据自身办案实践而写的分析文章，以对如何依法办好此类案件及释法析理起到积极作用。

1.假冒注册商标罪的既遂问题 常见辩护人提出嫌疑人制造假冒他人注册商标的商品，该商品并未销售即被查获因此应认定为未遂。实际该罪的既遂并不以商品是否销售为前提，假冒注册商标罪的内核是冒用他人注册商标，情节严重，行为人只要有冒用他人商标即应认定为既遂，因为此时侵犯商标权的行为已经完成。常见的案情是，嫌疑人生产假冒注册商标的商品，生产后放在车间内即被抓获扣押，此时应认定为既遂。另有常见不宜认定既遂的情形为，商标未贴（如生产假酒，白酒已经灌入瓶中且已封装，但还未贴商标，因为商标并未使用，因此不宜认定为既遂）。

2.没有销售目的的少量生产是否认定为犯罪 如行为人出于兴趣生产他人注册商标的商品，不存在销售目的，此种行为现实中较少，相关观点不多。小编认为，此种情形不宜认定为犯罪，因为行为人使用他人注册商标的行为没有流入市场的可能，对权利人商标权的行使不具有现实危害，因此不宜认定为犯罪。

3.犯罪数额计算依据可能不统一 同一嫌疑人的同一案件中，因具体案情不同需区分非法经营数额、销售数额（《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条）。举例而言，嫌疑人甲生产假冒他人注册商标的A、B、C种商标的产品（部分产品销售、部分被现场扣押），其中A已经全部销售、B部分未销售、C全部未销售。在计算该嫌疑人犯罪数额时对于A产品应当以查明的每期销售记录的实际总额计算；对于B产品有销售记录的按照实际销售的价格计算，未销售部分不能以鉴定价格计算而只能以以往销售记录中的销售单价计算（如存在多起销售记录且价格不同，宜以最低的销售单价计算）；C产品因没有销售记录，仅能以鉴定价格计算。

此外，销售假冒注册商标的商品罪中现场扣押部分不同于假冒注册商标罪，该部分应认定为未遂，因此对于该罪的扣押部分不能记入销售犯罪数额。但根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干意见》第八条，该罪未遂价值达到15万时是应以未遂追究刑事责任的。

4.被害单位出具的真伪鉴定不属于刑事鉴定意见 以假冒注册商标案为例，厂家一般会出具鉴定意见，证明涉案商品属于侵犯其公司商标权产品。该文书常以鉴定意见为抬头，但厂家不具有鉴定资质，且与本案存在利害关系，因此不能认定为鉴定意见。有经验的公诉人一般会在举证时称其为被害人的鉴别文书。

该文书虽不是鉴定意见，但效力很强。因为商标权属于私权利，被害人辨别涉案商品的真伪具有很强的证明力。

5.什么是“相同商标” 刑法第二百一十三条规定的相同商标，是指与被假冒商标完全相同，或者视觉上无差别，足以对公众产生误导。司法解释虽然对相同商标的定义有过解释，但实践中还是存在不同理解和认识。举例而言“大河”与“太河”，“12345”与“12345”（颜色不同）是否属于刑事范围内的相同商标判例中存有不同理解，建议从严把握，以不认定刑事领域相同商标为宜（不影响民事侵权的认定）。

6.无实物案件能否认定 涉商标犯罪最根本的是注册商标的比对，即嫌疑人冒用的商标与他人已经注册的商标是否一致。销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造商标标识罪存在无实物的情形。举例而言，嫌疑人销售假冒他人注册的“大河”牌商标标识，有嫌疑人的陈述、购买人的证言，能够证明实际销售的事实如果是一般案件基本可以认定，但在涉商标案件可能仍存在问题。有处理该罪经验的辩护人不多，很多问题容易被忽略，实际就辩护人而言存有辩护空间。只需在商标的同一性做文章即可，即控方无法证实嫌疑人销售的商标标识与注册的商标标识完全一致，因无实物比对。嫌疑人销售的商标可能是“太河”、“天河”、“夫河”或者是“大河”(颜色不同)，只是嫌疑人缺乏商标专业只是而误认为是“大河”。

7.涉案商标标识的真假与是否构成假冒注册商标罪无必然联系 举例而言，商标注册人授权甲生产A商标的产品一万件，并向A提供12000件A商标，多余的2000件为备用。结果甲直接生产了12000件商品，那么甲多生产的2000件即属于假冒注册商标行为，即使使用的商标是权利人提供的。

8.两种以上商标的认定 因在涉商标案件中，侵犯一种商标与侵犯两种以上商标在入罪、量刑方面存有较大差别，因此在认定两种以上商标问题上也存在争议。举例而言，A商品有个单独的注册商标，A之下还存在A甲、A乙、A丙三种型号，其中A乙、A丙有单独的注册商，如果其中两个商标是否属于两种商标,现阶段无相关法律解释。一般认为如两个商标可能放在一个商品上即不宜认定为两种，反之为两种。如生产A乙、A丙属于侵犯两种以上注册商标，生产A甲、A乙一般不宜认定、生产A、A乙不宜认定。

9.商标注册证的审查 涉商标犯罪均需提供注册商标证以证明权属。相关商标注册证需重点审查以下内容：1.商标注册是否在有效期内；2，注册商标与涉案商标图形、文字是否一致；3.登录国家商标局网站查询该商标现阶段是否合法有效。

10.涉外侵犯商标犯罪处理 涉外商标案件的处理在授权认证程序上相对复杂，主要分为两类：（1）涉外商标权利人在国内有分支机构，该机构属于权利人的一部分。此时对侵犯商标物品的真伪鉴别仅需该分支机构（以有鉴别权利为前提）出具鉴别意见即可；（2）如涉外商标权利人没有分支机构。此时权利人会委托国内机构进行鉴别或直接予以鉴别，该鉴别文书、委托书需有中国驻该国使领馆认证并附有中文版本，以证明文书来源合法、内容关联。（林森）

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