美国抽象艺术大师汤伯利的作品《黑板》虽然只有6行类似涂鸦的圆圈，却在苏富比拍卖会上拍出了7053万美元的天价。事实上，涂鸦作品卖出天价在艺术界已是屡见不鲜。比如，美国艺术家克里斯托弗·乌尔的《Blue Fool》在纽约佳士得春季拍卖中拍出440万美元，而这幅作品不过是“FOOL”四个字母按照两行两列进行了排列；阿根廷著名画家卢西奥·丰塔纳的作品《概念的空间，等待》在伦敦公开拍卖中拍出50万美元，而这幅作品只是猫爪子在一张红色画布上划出了几道笔直的抓痕。

笔者认为，对于上述作品尤其是艺术作品而言，如果遭遇知识产权诉讼，由法官判断其是否具有艺术性或者独创性具有较大风险，因为在涉及专业艺术作品的独创性评估方面，虽然法官受过专业的法律训练，但其评估水平与普通社会公众并没有显著不同。

英国和美国等国家在艺术作品独创性的司法实践中，通常采取比较谨慎的态度。比如，美国联邦最高法院在Feist案中指出，“独创性中的创造性，只要一点点，就已足够”。与之相对应的是，法国和德国并不质疑法官的艺术鉴赏能力，并支持法官对艺术作品独创性的判定标准。如前文所述，一些看似随意涂画的涂鸦作品，其实是著名艺术家的天价作品，但有多少人能够理解其蕴含的艺术价值？比如，在普通人看来，给《蒙娜丽莎》中的主角加上两撇山羊胡不过是毫无创意和美感的恶搞，然而这种行为在法国却成就了一幅伟大的作品。1917年，杜尚用铅笔在一幅《蒙娜丽莎》印刷品上给主角涂上了山羊胡子。这幅画发表后引发了巨大争议，同时也使其成为了世界知名度较高的作品之一。美国大法官霍姆斯曾表示：“让仅受过法律训练的人员判定艺术作品的价值，是一件危险的事情，任何公众的品位都不应受到轻视。”

然而，在司法实践中，法官在判定艺术作品的价值时不能拒绝作出裁判，在判断艺术作品的独创性时，法官无法做到每件作品都求助于专家辅助人或者专业鉴定意见。那么，法官在司法实践中应如何对一件作品的独创性作出中肯的判断，其可以参考哪些因素？

笔者认为，首先，法官可以参考作者本人的艺术影响力。我们必须承认的是，尽管艺术品拍卖市场中经常出现的天价作品与作品本身的艺术价值不无关联，然而，一个不容回避的事实是，市场交易价值中的很大一部分是与作者本人的知名度和社会声誉紧密相连的。比如，在涂鸦时，普通社会公众很难看出《黑板》想要表达的艺术高度，但由于其出自知名艺术家笔下，这6个圆圈就成为了天价作品。因此，在考察某幅涂鸦的独创性时，法官可以考虑将作者本人在艺术界的知名程度作为参考因素。

其次，法官可以参考该作品的市场价值。在信息对称的市场经济社会，一幅作品的艺术价值可以通过交易价格体现出来。正因如此，在判断某项发明专利是否具有创造性时，如果用常见标准难以判断，那么可以参考这项技术方案是否在商业上获得成功，这一方面反映了技术方案并非显而易见，另一方面也反映了该方案具有突出的实质性特点和显著的进步。遵循同样的逻辑，当一幅看似平淡无奇的涂鸦却能卖出天价时，我们完全有理由相信，我们虽然无法理解它想表达的内涵，但它肯定拥有较高的艺术价值，这种艺术价值可能从侧面暗示了独创性所蕴含的稀缺性，而稀缺性正是独创性中“创造性”的重要印证。（袁博）

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