在此次著作權法修改中，社會關注度較高的條款修改之一即是“視聽作品”概念取代“電影作品”概念。有觀點認為，2021年6月以后，借由“視聽作品”的概念，一些之前因為無法認定為“電影作品”而尋求反不正當競爭法保護的作品將“卷土重來”。而對於數字娛樂中典型產業的網絡游戲行業，目前大家的心情應該各不相同，“幾家歡喜幾家愁”。社會普遍認為，借著“視聽作品”的概念，大游戲公司將會繼續在游戲市場中壯大，逐漸壟斷某些特定游戲品類的玩法﹔中小游戲公司的發展將愈加艱難。

　　“視聽作品”的保護范圍

　　在世界知識產權組織（WIPO）的《著作權與鄰接權法律術語匯編》 中，“視聽作品（Audiovisual Work）”指的是同時引起聽覺和視覺並包含一系列記錄在適宜的物質上的相關圖像和伴音。“視聽作品”隻能以同一種形式使人感知（It can be made perceptible only in an identical form），而不像話劇作品的表演，以取決於實際舞台效果的不同方式來引起聽覺和視覺。“視聽作品”的實例是帶有聲音的電影作品和所有以類似攝制電影的方法表現的作品。

　　“視聽固定物”（Audiovisual Fixation）是指，將生活場面或作品的現場表演或朗誦，以能使人感知的任何適宜的持久物質形式，同時制成的聲音錄制品和視覺錄制品。電影作品（Cinematographic Work）是指動態連續播放的圖像序列。

　　由此可以看出，“視聽作品”的范圍並未如外界想象的那麼大，直播畫面如果為開啟回放功能，畫面本身並非屬於“能以同一種形式使人感知”，而貼近於“以取決於實際舞台效果的不同方式來引起聽覺和視覺”。

　　在“視聽作品”條款公開后，業界普遍認為，“視聽作品”的保護范圍寬於電影作品，全品類的網絡游戲可通過“視聽作品”而保護游戲設計。但從“視聽作品”的本意來說，“隻能以同一種形式使人感知”（即“預設性”）仍是不可規避的條件。筆者認為，“視聽作品”的出現，對於游戲產業而言，是“喜憂參半”，遠談不上“普大喜奔”。

　　從“過分保守”到“過分寬鬆”

　　“視聽作品”的概念一出，“電影作品”似乎喘了一口氣——它似乎承受了太多。實際上， 對於游戲行業的司法保護而言，“電影作品”一度經歷了“過分謹慎”到“過於濫用”。

　　上海市浦東新區人民法院審理的“《守望先鋒》訴《英雄槍戰》《槍戰前線》案”、深圳市中級人民法院審理的“《穿越火線》訴《全民槍戰》案”，分別在MMORPG（多人在線角色扮演）游戲和FPS（第一人稱射擊游戲）中，就游戲設計、游戲地圖設計等法律性質認定有重大突破，但伴隨而來的還有各種爭論。有觀點認為，競技類游戲畫面是否構成類電影作品？應該說，類電影作品的認定僅僅是解決“它是何種作品”的問題，本質仍應該進一步探討“游戲設計細節是否構成實質性相似”。但在司法實踐中，一些法院侵權判斷的思路局限在是否構成作品、構成何種作品、表達部分是否構成實質性相似以及定損，而思維模式已經固定形成：要保護游戲設計，首先要把游戲整體認定為一個“作品”，而對於一些“處於電影邊緣內”的游戲品類認定為電影作品，但對於“邊緣外”的游戲品類，則“愛莫能助”，歸於思想。

　　對於卡牌游戲和消除類游戲等難以構成類電影作品的游戲品類，日本、韓國、美國法院雖然在界定“游戲設計細節”的出發點不同，但有共通之處：第一，並沒有“歧視”某些游戲品類，“是否構成類電影作品”並非是游戲設計細節的可版權性的前置條件﹔第二，游戲設計細節可總結為游戲在交互、選擇中的本質特征。

　　游戲品類諸多，目前有22種細分品類，而隨著游戲產業的發展，將會出現更多的“復合品類”游戲，如“吃雞+MOBA”，甚至還有“三合一”的復合品類，使用類比和套用的方式，將更為困難。此種模式可能會給當事人提出一個錯誤的信號：隻有認定為類電影作品，游戲設計細節才能得到著作權法保護。實務界也將更多的注意力放在“到底是不是電影作品”，而很少有人談及“游戲設計細節的語義”。

　　2020年，廣州互聯網法院公布了MOBA短視頻侵權案一審判決。一審判決認定MOBA游戲的整體畫面宜認定為類電作品，因為隨著科學技術的發展，新的傳播技術和表現形式會不斷出現。當新的作品形式與法定作品類型都不相符時，應當根據知識產權法激勵理論的視角，允許司法按照知識產權法的立法本意，遵循誠實信用和公平正義的原則，選擇相對合適的法定作品類型予以保護。MOBA游戲的連續畫面雖然不是通過攝制方法固定在一定介質上，但是，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第二條第一項將類電作品描述為以類似電影的方法表現的作品，強調的是表現形式而非創作方法。因此，在符合一系列有伴音或者無伴音的畫面組成的特征，並且可以由用戶通過游戲引擎調動游戲資源庫呈現出相關畫面時，MOBA游戲的整體畫面宜認定為類電作品。目前，該案正在二審中。

　　在“《我的世界》訴《迷你世界》”案中，深圳市中級人民法院認為，沙盒類游戲動態畫面實質上是游戲開發者將游戲規則設計、數值設定、場景轉換等設計構想編寫成可被計算機識別執行的代碼，通過玩家在運營游戲時發出的不同操作指令，調動游戲素材中的元素名稱文字、場景圖案、動態影像、聲音配樂進行有機組合，在終端屏幕上動態呈現出可供感知的綜合視聽表達，該游戲畫面的視聽表達是在游戲開發者的預設范圍內，相當於游戲開發者將游戲素材“攝制”成了可視動態畫面，故沙盒類游戲動態畫面構成類電作品。

　　可以看出，與“過窄保護”相對，同時還出現了“過寬保護”的趨勢，即：隻要是玩家發出指令，服務器能夠反饋，即視為在游戲公司的預設范圍之內。

　　當然，對於卡牌類游戲、SLG游戲，無論是從寬保護還是從窄保護似乎都無法進入“電影的保護范圍”，法院則以“游戲策劃文檔構成文字作品”進行了保護，但限於保護“策劃文檔”本身，不涉及畫面。所以我們可以看出，即便不費盡心思地將游戲進行整體認定，設計部分依然是有途徑進行整體保護的，那麼，我們就應該注意，今后的趨勢應該從“避免過窄保護”過渡到“避免過寬保護”，進而防止造成品類玩法被壟斷。

　　“過分寬鬆”可能帶來壟斷

　　這種擔心並不是杞人憂天，在2020年《關於網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》的幾次初稿中，一直保留著“游戲規則”的條款，直到公開前才最終刪除，這也說明了司法機關的顧慮和擔憂：是否會造成玩法壟斷？

　　同時，在近兩年確實已經出現了一種傾向：一些法院為了整體保護游戲設計，而將其認定為“電影作品”。實際上，一些判例中並未詳細論述原被告游戲的設計點細節，亦未明確厘清“游戲機制”與“游戲策劃”“游戲設計細節”的關系。

　　“視聽作品”取代“電影作品”后，應該說，對於部分游戲品類而言是利好，諸如跑酷類、三消類，甚至卡牌類都可能進入到“視聽作品”的保護范圍，進而避免“品類歧視”。但我們應該警惕的是，視聽作品是否會導致過寬保護？這值得每個人深思。（作者系中國社會科學院大學特約研究員）

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