陝西網紅小吃“毛筆酥”又稱“妙筆生花”，一度賣到38元一支，吸引眾多游客“打卡”。但2018年該小吃品牌運營方陝西古今長安品牌管理有限公司（下稱古今長安公司）提交的“毛筆酥”商標注冊申請被駁回，后經行政訴訟程序最終被認定可以作為商標予以注冊。該商標被駁回的原因，系被認定屬於“帶有欺騙性”不得作為商標使用的標志。

　　據了解，2018年4月，古今長安公司向原國家工商行政管理總局商標局（下稱原商標局）提交了第30564776號“毛筆酥”商標（下稱訴爭商標）的注冊申請，指定使用在糖、餅干、甜食、糕點等第30類商品上。經審查，原商標局於2018年12月決定駁回訴爭商標的注冊申請。

　　古今長安公司不服原商標局作出的駁回決定，向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商評委）申請復審稱，訴爭商標由該公司獨創，具有較強的顯著性與識別性，訴爭商標不會使消費者產生誤認，且經過其長期使用和宣傳，已具有一定的知名度和影響力。

　　經審理，原商評委認為訴爭商標為純文字商標，“毛筆酥”為一種網紅小吃，作為商標注冊使用在指定商品上易使消費者產生誤認，構成商標法第十條第一款第（七）項規定的“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”情形，不得作為商標使用。據此，原商評委作出駁回訴爭商標注冊申請的復審決定。

　　古今長安公司不服原商評委作出的復審決定，繼而向北京知識產權法院提起行政訴訟。

　　北京知識產權法院經審理指出，“帶有欺騙性”是指標志本身或其構成要素具有超出其使用的商品或服務固有屬性的描述，足以誤導消費，使相關公眾產生錯誤認識。判斷相關標志是否“帶有欺騙性”，應當從社會公眾的普遍認知水平及認知能力出發，結合指定使用的商品進行界定。該案訴爭商標由文字“毛筆酥”構成，“酥”一般指鬆脆而易碎的食品，是訴爭商標指定使用的餅干、糕點等商品領域的常用詞匯﹔“毛筆”為一種文具，與訴爭商標指定使用的餅干、糕點等商品差異較大，不會導致相關公眾對商品原料或成分產生誤認。綜上，法院認為訴爭商標整體上未構成商標法第十條第一款第（七）項所指情形，據此撤銷原商評委所作復審決定，並判令國家知識產權局（根據中央機構改革部署，原商評委的相關職責由國家知識產權局行使）重新作出決定。

　　國家知識產權局不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。經審理，法院判決駁回上訴，維持一審判決。（王晶）

　　行家點評

　　郝政宇 北京觀韜中茂律師事務所 高級顧問、律師：筆者認為，對商標法第十條第一款第（七）項的理解和適用，需要注意以下3個要點：

　　其一，標志是否“帶有欺騙性”的判斷主體為“相關公眾”，而非一般的社會公眾。商標法第十條第一款第（七）項的立法本意在於避免“帶有欺騙性”的標志誤導消費者作出錯誤的購買決定，從而確保商標指示商品或服務來源的作用，維護市場秩序和公共利益。因此，上述條款中的“公眾”指“相關公眾”，即與該標志所標注的商品或者服務有關的消費者或與其營銷有密切關系的其他經營者。如果相關公眾基於其消費經驗和認知水平，不會對商品的質量等特點或者產地產生誤認，則不構成“帶有欺騙性”的情形。

　　其二，標志中應當具有欺騙可能性的描述。一般而言，標志具有欺騙性，可能因為標志本身含有對商品的質量、品質、功能、用途、原料、價格等特點或產地、來源的誤導性描述，也可能因為該標志與其他商標近似，導致相關公眾將其與其他商品或服務關聯起來。如果標志並未含有對商品的質量、產地等的描述，或者只是含有對上述內容的常規描述，並不會導致相關公眾對商品質量等特點或產地產生誤認，則不應當認定該標志“帶有欺騙性”。

　　其三，標志的欺騙性需要考慮商品或服務類別。標志的欺騙性體現在對某類商品或服務的質量等特點的誤導上，因而其一定與該商品類別密切相關。判斷標志是否“帶有欺騙性”，要考慮指定使用商品或服務領域的消費和使用習慣等因素。

　　該案中，訴爭商標“毛筆酥”指定使用在餅干、糕點等商品上，“酥”是餅干、糕點類商品領域的常見描述詞匯，並未有誤導性含義﹔“毛筆酥”為臆造詞，將其使用在餅干、糕點等商品上，相關消費者基於生活常識並不會因標志中含有“毛筆”二字便對這類商品的質量、原料、功能等產生誤解，不屬於“帶有欺騙性”的標志。

　　實務中，也有與該案情形類似、但法院最終認定結果截然不同的案例。如在第28658847號“珠寶冰糖棒”商標駁回復審行政糾紛案中，北京知識產權法院認為上述標志中的“珠寶”可延伸為具有較高品質的含義，故認為將“珠寶冰糖棒”作為商標注冊使用在第30類的紅糖、 甜食、冰糖等商品上，易引起相關公眾對商品的原料、成分、口感、品質產生誤認，最終認定“珠寶冰糖棒”屬於“帶有欺騙性”的標志，不得作為商標的注冊和使用。考慮到實踐中個案可能存在各種復雜情形，筆者認為，對於企業而言，申請一件具有美好含義的商標是企業的合理追求，但在商標申請注冊過程中，應盡量避免採用過分夸大商品質量或與商品產地不符的標識使消費者產生誤認，進而因為“帶有欺騙性”被駁回商標注冊申請。

　　（本文僅代表作者個人觀點）

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