在KTV版權案件中，以往法院大多採取法定賠償的方法確定損害賠償數額，是否有更有精確的計算方法呢？筆者認為，以許可費作為原告的實際損失來計算損害賠償，而非一概適用法定賠償，是司法技術的進步。在本文中，筆者結合今年4月北京市高級人民法院發布的《關於侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標准》（下稱《損害賠償指導意見》），以中國音像著作權集體管理協會（下稱音集協）訴H公司一案為例來詳細說明許可費作為實際損失計算損害賠償的做法。

音樂電視作品引糾紛

在該案中，原告音集協訴稱，英冠公司、滾石公司、海蝶公司、華誼公司、孔雀廊公司享有涉案作品的著作權。原告分別與上述5公司簽署《音像著作權授權合同》，雙方約定，原告對上述公司的權利管理包括同音像節目的使用者商談使用條件並發放使用許可、向使用者收取使用費等。根據原告所作公証，被告H公司經營的KTV店裡可播放與涉案的《對面的女孩看過來》《難以抗拒》等380首音樂電視作品同名的作品，該作品與原告的原版光盤出版物中對應作品的畫面、歌詞內容、聲音、詞曲作者及演唱者信息均構成一致。故原告訴至法院，請求法院判決被告立即從曲庫中刪除涉案380首MTV音樂電視作品，賠償原告經濟損失19萬元及合理費用9724元。

被告辯稱，其擁有50間包房，2018年經營不佳，包房數縮小到40間。對被告的包房數，在法院規定的期限內，原告未提交相反証據。根據原告官方網站上公布的收費標准，2016年至2018年上海地區的收費標准均為11元/天/終端。被告沒有証據証明其在該案公証日至立案日向原告繳納過許可使用費。

一審法院上海市浦東新區人民法院認為，涉案的380首音樂電視作品應認定為以類似攝制電影的方法創作的作品，英冠公司等5公司系涉案作品的著作權人。原告經著作權人授權，享有對涉案作品放映權的管理權，並有權以自己的名義提起訴訟。被告未經許可，以營利為目的，在其經營場所通過點歌系統向消費者播放涉案380首音樂電視作品，侵犯了權利人對涉案作品的放映權，依法應承擔停止侵害、賠償損失等法律責任。被告應停止在其經營場所公開放映涉案380首音樂電視作品的行為。

關於賠償數額的確定，法院認為，在該案中，原告提起訴訟是因為作品使用人並未支付其所管理作品的許可使用費，許可使用費系原告訴訟的目的，許可使用費可以被認定為權利人的實際損失。被告應支付的合理許可費至少27.1萬余元，原告主張的賠償金額尚沒有超過被告如需正常經營應支付的許可使用費，故法院對原告主張的賠償金額予以全額支持。由於原告的收費標准以使用天數和終端數作為計算基礎，故該許可使用費包括了涉案時間段內被告使用的所有原告實施著作權集體管理的音樂電視作品，若原告再以該時間段內被告未經許可放映涉案作品之外的原告有權管理的其他音樂電視作品為由提起訴訟，則對該案中已經獲得的賠償金額無權再重復獲得賠償。

H公司不服一審判決，向上海知識產權法院提起上訴，后又撤回上訴，一審判決現已生效。

損害賠償計算有順位

著作權法規定的損害賠償計算方法包括原告實際損失、被告侵權獲利、法定賠償，並且損害賠償計算方法有順位。筆者認為，法官應仔細審查，不能一概適用法定賠償。

著權法第四十九條規定了著作權侵權案件的損害賠償計算方法：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償﹔實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。……權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院給予五十萬以下的賠償。”該條款規定了在計算損害賠償金額時，應當按照實際損失、侵權獲利的順序，均無法查明時再適用法定賠償。

筆者注意到，音集協起訴KTV經營者的著作權糾紛案件中，絕大部分採用的是法定賠償的方式。根據筆者的調查，不少地方法院均採取以歌曲數為依據的法定賠償，每首歌曲的判賠金額最高1000元，最低250元。

筆者認為，這一現象的出現，主要有以下幾方面原因：首先，權利人往往對於權屬等証據都能積極舉証，因為這些証據由自身所掌握，容易提供，對於侵權行為的証據通過公証等手段也比較容易舉証。但對於用來証明或者量化計算原告的實際損失或者被告侵權獲利的証據，部分權利人往往囿於取証難而怠於舉証。其次，對於權利人及訴訟代理人而言，提出訴訟請求時，主張適用法定賠償方式酌定賠償數額相對容易，工作量小﹔主張適用實際損失或侵權獲利的方式計算賠償數額的，專業素養要求較高，工作量大，需要預付的訴訟成本也相對較高。最后，法院在類似案件的判賠時也多採用法定賠償，因而陷入了在賠償計算上原告舉証不足到法院適用法定賠償再到原告怠於舉証的惡性循環。以歌曲數量為單位，採取每首歌250元至1000元的法定賠償方法確定損害賠償金額的弊端是：其一，各地裁判不統一，判決結果的可預期性差。其二，判決結果不區分被告經營規模，對小規模的經營者而言，判決金額過高，與侵權行為的影響不匹配。第三，原告也認為判決金額明顯過高，一些權利人看到有利可圖后，會脫離著作權集體管理組織，自行來起訴以獲得高額賠償，這對著作權集體管理制度的發展也不利。因此，需要法官在處理涉KTV著作權侵權案件的損害賠償計算時予以審慎對待。

許可費可為實際損失

KTV音樂電視作品的市場價值是通過鼓勵傳播、使用的方式實現的，收取作品許可使用費是著作權人在KTV經營領域實現作品價值的主要方式。著作權集體組織的產生即為了更好的推進作品的許可交易。原告音集協作為著作權集體管理組織，負有向作品使用人收取版權費再分發給著作權人的權利和義務。在此類訴訟中，原告提起訴訟是因為作品使用人並未支付其所管理作品的許可使用費，許可使用費系原告訴訟的目的，許可使用費可以被認定為權利人的實際損失。

音集協許可費的收費標准在其網站上都是公開可查的，收費標准以天數和終端數作為計算基礎。故還需查明被告的使用天數及終端數。被告的使用天數可以從公証日開始至被告停止使用為止。在該案中，被告一直持續經營，且沒有提交任何已經繳納過許可費的証據，故認定被告的使用天數為從公証日到立案之日，被告自認包間數至少為40間，因而許可使用費可以明確通過“包間數×天數×單天費用”得出。值得注意的是，雖然原告取証了380首歌曲，但並非被告使用曲庫的全部，上述許可使用費包括了上述時間段內被告使用的所有原告實施著作權集體管理的音樂電視作品，若原告再以該時間段內被告未經許可放映涉案作品之外的原告有權管理的其他音樂電視作品為由提起訴訟，則對該案中已經獲得的賠償金額無權再重復獲得賠償。該案並不根據原告取証的歌曲數量分攤許可費的原因在於原告許可使用是以曲庫的方式進行的，無論被告使用多少首歌曲，許可費都是一樣的，要根據原告的許可方式來計算許可費。

《損害賠償指導意見》有關條款列舉了認定合理許可使用費的參考因素，其中包括許可使用合同是否實際履行，許可使用的權項、方式、范圍、期限與被訴行為之間有無可比性等方面。音集協在其官網上公布的許可使用費收費標准包括許可地域、期限、計算方法等，並在全國范圍內按照該標准執行，符合《損害賠償指導意見》中關於合理許可費的認定標准。

筆者認為，在音集協起訴的KTV經營者侵犯著作權案件中，用許可費作為實際確定損害賠償金額，是司法技術的進步。這種方法改變了以往以侵權歌曲數量計算賠償數額的裁判模式，變更為以包間數、使用天數為基數，合理確定了許可使用費。這不僅有助於填平權利人的損失，也有助於引導當事人在訴訟中科學舉証、更好的維護自身權利，更有利於明確審判的價值取向，即引導雙方當事人回歸市場機制，促進著作權市場的健康繁榮發展。（上海市浦東新區人民法院 劉暢）

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