直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內容的實時傳播行為。隨著直播網站的興起，主播在直播間利用音樂、視頻資源進行翻唱的方式不斷豐富，與此同時，版權問題也浮出水面。在此類糾紛中，對主播在直播間翻唱究竟是侵犯權利人的表演權還是著作權法中的其他權利，業界存在爭議。有觀點認為，在直播間中表演並通過網絡進行公開播送的行為，應納入著作權法中其他權利的控制范圍。筆者認為，主播在網絡直播中翻唱歌曲可能會侵犯該歌曲的表演權而非其他權利。筆者從反向排除法和正向推演法兩個視角進行分析。

　　眾所周知，著作權屬於對世權、絕對權，“絕對權法定”是物權法定的當然延伸，剛剛頒布的民法典第一百一十六條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”按照“絕對權法定原則”，著作權的種類和內容由法律明確加以規定，不能由當事人通過約定而創設。恰如諸多學者所言，以彈性模糊的“其他權利”兜底，不僅不符合商業實踐，更會顛覆“絕對權法定”這一基本原則，降低行為自由和經營活動的可預期性，陷社會大眾於隨時可能被控侵權的境地，應當避免在司法裁判中適用。

　　不難理解，法官在審理直播歌曲類版權糾紛時，在對表演權、廣播權、信息網絡傳播權及其他權利進行比較和取舍之前，早已預設了其他權利。當其合理性基礎站不住腳時，法官會考慮適用其他權利類型。由於網絡直播缺乏“無線電”傳播環節，也不是對已廣播的作品進行有線傳播、轉播或以其他方式二次傳播，故從字面上難以納入“廣播權”調整。又由於網絡直播不屬於“交互式”傳播，即公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，故也不屬於信息網絡傳播權的范疇，剩下的也就隻有表演權了。

　　如果說反向排除法只是一種無可奈何的權宜之計，那正向推演法則更能鞏固認定的正確性，因為文義解釋優先於體系解釋。按照著作權法第十條的表述，表演權控制兩種作品利用方式：“活表演”，即公開表演作品﹔“機械表演”，即用各種手段公開播送作品的表演的權利。網絡直播歌曲演唱的行為之所以不屬於“機械表演”，關鍵原因並不在於其不是近距離物理空間內的“播送”，不是通過機器設備如留聲機、揚聲筒“二次播送”已經被人表演后的作品，而在於其本質上屬於以人的聲音、表情、姿態或技巧來演繹再現作品，具備“活表演”特征。

　　“活表演”是以人為主體來演繹表達已有作品，並將表演成果“即時公開”，故但凡是“即時公開”的表演行為，無論是近距離面對面的接觸，還是除無線電廣播方式直播之外遠距離借助直播技術而獲及，都屬於“活表演”范疇。無疑，網絡直播歌曲演唱滿足“活表演”的所有構成要件，其與傳統意義上的“活表演”的唯一區別僅在於演唱者與聽眾並不同處於所謂的“現場”即近距離的物理空間內，但“現場”並不是“活表演”的法定要件。

　　退一步講，即使“現場”屬於“活表演”的要素，網絡直播間也足以構成“現場”，因為隨著電視直播及流媒體技術的普及，千裡之外一屏之隔的觀眾早已覺得自己身臨其境就在現場。任何一個詞語的含義，都不是天然固有的或唯一不變的，而是取決於解讀者所處的時代語境以及是否達成了共識。換言之，認定侵犯何種權利實際上是一項法律適用工作，其不僅要合乎邏輯及條文的字面含義，更要符合社會的普遍認知與行業慣例，保証裁判的可接受性。直播平台上的主播在相對封閉的物理空間內演唱歌曲，並借助影音設備和流媒體技術將這一精彩的、動態的表演過程即時傳播出去讓粉絲們看到，這與在音樂廳裡欣賞一位歌手的演唱並無本質區別。

　　顧名思義，表演即“公開地演繹已有作品”，它既含有實施者個性化表達乃至改編、創新的成分，又含有將演繹成果展現在觀眾面前即“傳播出去”的成分，故網絡直播歌曲演唱行為完全可以被“表演權”概念所涵攝。

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